上诉人（原审被告）河南省永恒综合养殖有限公司。住所地：郑州市郑东新区X路X号楼X层X号。

法定代表人马某某，该公司董事长。

委托代理人石磊，河南万翔（略）事务所（略）。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解。

被上诉人（原审原告）河南金茂建筑工程有限公司。住所地：鹤壁市淇滨区X路X号。

法定代表人刘某某，总经理。

委托代理人孟某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司项目经理。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解。

原审被告许某，男，X年X月X日出生。

上诉人河南省永恒综合养殖有限公司（以下简称永恒公司）与被上诉人河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）、原审被告许某建设工程施工合同纠纷一案，金茂公司于2010年1月29日向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告永恒公司返还保证金15万元，并承担从2009年4月15日起至退还保证金之日止期间的利息（按银行同期贷款利率计算）；2、被告许某承担连带保证责任。鹤壁市淇滨区人民法院于2010年8月2日作出（2010）淇民初字第X号民事判决，永恒公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人永恒公司委托代理人石磊、金茂公司委托代理人孟某某、原审被告许某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

淇滨区人民法院一审认定：原告金茂公司经被告许某介绍，由金茂公司承建永恒公司鹤壁分公司在高庙村建设的钢结构四栋猪舍工程。2009年4月14日原告金茂公司交给被告许某工程保证金15万元，被告许某于同日将该款转至永恒鹤壁分公司，永恒鹤壁分公司向原告金茂公司出具收据。被告许某向原告金茂公司出具的手续中载明：如工程不能实施原款退回。2009年4月21日永恒鹤壁分公司经理窦保青又以鹤壁市永恒养殖有限公司的名义与原告金茂公司签订《建设工程施工合同》，该合同亦未实际履行。2009年7月28日,永恒鹤壁分公司经理窦保青及被告许某向原告金茂公司出具保证，载明：河南金茂建筑工程公司在高庙村钢结构猪舍四栋工程于2009年8月前开工，如果不能按时开工，赔偿一切损失。但高庙村钢结构猪舍四栋工程至今未开工建设，原告金茂公司要求退还工程保证金未果，诉至法院。窦保青系永恒鹤壁分公司负责人，同时又是鹤壁市永恒养殖有限公司法定代表人。

淇滨区人民法院一审认为：原告金茂公司为承建高庙村钢结构猪舍四栋工程向永恒鹤壁分公司缴纳了15万元工程保证金，有永恒鹤壁分公司出具的收据和永恒鹤壁分公司负责人窦保青的保证书为证，原告金茂公司与永恒鹤壁分公司形成事实上的建设工程施工合同关系。原告金茂公司履行了其义务，但永恒鹤壁分公司未按其承诺保证原告金茂公司于2009年8月20日前开工，违反了合同约定，依法应承担相应的违约责任。永恒鹤壁分公司依法应当返还原告金茂公司保证金15万元并按照约定赔偿原告金茂公司损失。永恒鹤壁分公司作为被告永恒公司的分支机构不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任依法应由被告永恒公司承担。原告金茂公司请求被告永恒公司返还工程保证金15万元，于法有据，本院予以支持。原告金茂公司请求被告永恒公司承担违约责任赔偿损失，但因双方未约定违约金的标准，永恒鹤壁分公司也曾承诺赔偿损失，现金茂公司要求按贷款利息标准赔偿损失合乎情理，本院予以支持，应从2009年4月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。原告金茂公司请求被告许某承担连带保证责任，因被告许某向原告金茂公司保证如工程不能实施原款退回，符合《中华人民共和国担保法》关于保证的规定，现永恒鹤壁分公司未能使原告金茂公司承建涉案工程按期开工，故被告许某应承担连带责任，本院予以支持。被告永恒公司辩称原告金茂公司请求利息超出举证期间，根据合同约定原告金茂公司有权要求赔偿损失，故原告金茂公司有权请求利息，于法有据。被告永恒公司辩称其公司未收到原告金茂公司保证金及永恒鹤壁分公司具有营业执照应由永恒鹤壁分公司承担责任的辩称理由，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故被告永恒公司该项辩称理由不能成立。被告永恒公司辩称原告金茂公司与鹤壁市永恒养殖有限公司签订了建设工程施工合同，但从本案中的证据显示被告永恒公司下属的永恒鹤壁分公司收取了原告金茂公司的保证金15万元，且其分公司负责人又出具保证书，虽然原告金茂公司与鹤壁市永恒养殖有限公司签订一份建设工程施工合同，但不影响原告金茂公司向二被告主张权利。

淇滨区人民法院一审判决：一、被告河南省永恒综合养殖有限公司返还原告河南金茂建筑工程有限公司工程保证金15万元及利息（利息自2009年4月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告许某对上述第一项承担连带清偿责任；上述一、二项限本判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告河南省永恒综合养殖有限公司、许某负担。

永恒公司上诉称：1、一审法院认定事实不清。窦保青2009年4月21日与金茂公司签订《建筑工程施工合同》时，已经是鹤壁市永恒养殖有限公司的法定代表人，该合同是对2009年4月14日交付的15万元保证金涉及合同内容的确认，即鹤壁市永恒养殖有限公司与金茂公司之间在高庙村建设钢结构四栋猪舍工程的确认或追认，完全可以证明双方是在履行合同，不是未实际履行。况且合同签订时永恒鹤壁分公司已停止经营。合同一方的签订人及履行人为鹤壁市永恒养殖有限公司。再者窦保青虽以永恒公司名义收取了金茂公司的保证金，但其分公司并没有履行该建筑工程合同的能力和资格，实际是代鹤壁市永恒养殖有限公司收取的保证金。2、原审剥夺了鹤壁市永恒养殖有限公司合法的诉权和实体权利，是明显的程序失当。另外，本案案情复杂，不应适用简易程序，而应当适用普通程序审理。3、原审适用法律错误。上诉人自始至终未收到或授权窦保青收取此项工程保证金，更不知晓本案建筑合同的事实与内容。原告判决适用《公司法》第14条的规定由永恒公司承担责任，属适用法律错误。还有一审判决超出了金茂公司的诉请。故请求二审法院改判，驳回金茂公司的诉讼请求。

金茂公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚。窦保青2009年4月14日根据口头施工合同的约定，以永恒鹤壁分公司的名义收取我公司15万元工程保证金的行为才是真正在履行口头合同。上诉人提供的鹤壁永恒养殖有限公司与金茂公司之间于2009年4月21日签订的合同没有任何后续履行行为，且永恒公司仅仅能提供该合同的复印件。另外，上诉人称永恒鹤壁分公司已停止经营与事实不符，至少连印章都有没收回。2、鉴于鹤壁市永恒养殖有限公司与本案没有事实上的关联，也没有申请参与本案诉讼，因此不存在诉权被剥夺的情况。对于如此简单的案件，原审程序并无不当。3、金茂公司要求退还保证金及其利息的诉请并未超过诉讼时效，原审判决并未超出金茂公司诉请的范围。

二审过程中，上诉人、被上诉人及原审被告许某均没有提供新的证据。

经审查当事人一审中提交的有效证据，并充分听取当事人的二审陈述及诉辩意见。本院对鹤壁市淇滨区人民法院一审查明的事实予以确认。

本院认为：永恒鹤壁分公司与金茂公司之间关于建设高庙村钢结构四栋工程的口头约定，虽形式不完善但系双方真实意思表示。永恒鹤壁分公司收取金茂公司15万元工程保证金的行为系双方履行口头合同的保证，标志着对口头合同约定的进一步确认。收取保证金时，永恒鹤壁分公司尚未停止经营，公章仍在使用。鹤壁市永恒养殖有限公司与金茂公司于2009年4月21日签订的建设工程合同虽与本案所涉的口头合同内容相似但未实际履行，并不影响金茂公司向永恒公司和许某主张权利。永恒公司和许某应当返还永恒鹤壁分公司代收的工程保证金及相应利息。

综上，永恒公司上诉称原审判决认定事实不清及程序不当的各项上诉理由均不能成立。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人河南省永恒养殖有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长王宛

审判员岳中华

审判员徐海勇

二0一一年三月七日

书记员刘某强