上诉人（原审被告）吴某某，男。

委托代理人万军，广东民诚众信律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。

上诉人（原审被告）何某某,男。

被上诉人（原审原告）鹤壁市开元石墨制品有限公司，住所地鹤壁市山城区X路X村西。

法定代表人韩某某，该公司董事长。

委托代理人杨红军，河南鹤山律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。

被上诉人（原审被告）鹤壁市郊区邓家福利炭棒厂，住所地鹤壁市鹤山区X村西。

法定代表人许某某，该厂厂长。

委托代理人许某军，男。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。

上诉人吴某某、何某某与被上诉人鹤壁市开元石墨制品有限公司（以下简称石墨公司），被上诉人鹤壁市郊区邓家福利炭棒厂（以下简称邓家炭棒厂）债权人代位权纠纷一案，石墨公司于2008年9月17日向鹤壁市鹤山区人民法院提起诉讼，请求判令：邓家炭棒厂、吴某某给付货款x元及逾期付款利息。鹤壁市鹤山区人民法院于当日受理后，依法组成合议庭进行审理，根据吴某某的申请，经石墨公司同意，依法追加何某某作为本案的被告参加诉讼，并于2009年2月27日作出（2008）鹤山民二初字第X号民事判决。吴某某、何某某不服，提起上诉。本院2009年7月3日作出（2009）鹤民一终字第X号民事裁定，将本案发回重审。鹤壁市鹤山区人民法院依法另行组成合议庭，于2009年10月29日公开开庭进行了审理，并于2009年11月16日作出（2009）鹤山民初字第X号民事判决。吴某某、何某某仍不服，向本院提起上诉。本院2010年3月18日受理后，依法组成合议庭于2010年4月26日公开开庭审理了本案，吴某某的委托代理人万军，石墨公司的委托代理人杨红军，邓家炭棒厂的委托代理人许某军到庭参加诉讼，何某某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

鹤山区法院一审认定：2002年5月10日，邓家炭棒厂与何某某、吴某某口头约定生产R65#4x47普通C型碳棒20吨，合款x元的协议，后因邓家炭棒厂生产出现问题，为及时履行合同，邓家炭棒厂又在当天与石墨公司（原鹤壁市石墨制品厂）签订了加工协议，协议约定：石墨公司为邓家炭棒厂加工生产R65#4x47普通C型碳棒20吨，每吨价格为4000元，在未付完酬金之前，石墨公司保留碳棒的所有权。

2002年5月19日，石墨公司将加工生产的20吨R65#4x47普通C型碳棒交给邓家炭棒厂，邓家炭棒厂又按照何某某书写的证明的要求将该20吨R65#4x47普通C型碳棒（合款x元）通过广东怡乐储运有限公司发送给广东省增城市X村伟达电池厂吴某某。何某某、吴某某收到货物后，至今未向邓家炭棒厂支付到期货款，邓家炭棒厂至今未将该20吨的货款x元给付石墨公司。2008年底，通过邓家炭棒厂向工商机关提交的年检表上可以查明其已经负债300余万元，生产处于停滞状态。另查明，鹤壁市石墨制品厂于2003年10月改制为石墨公司。庭审中，石墨公司放弃要求邓家炭棒厂承担责任的诉讼请求。

鹤山区法院一审认为：《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案在2002年5月10日，何某某向邓家炭棒厂书写的证明，对标的、数量、质量、价款和履行地点、方式等均有明确的表示，形式虽不规范，但内容符合法律规定，系双方的真实意思表示，应视为何某某与邓家炭棒厂之间签订的协议。后因邓家炭棒厂生产出现问题，为及时履行与何某某之间的协议，邓家炭棒厂又与石墨公司（原鹤壁市石墨制品厂）签订了加工碳棒协议，该协议系双方的真实意思表示，内容不违背法律的禁止性规定，亦应为有效协议，吴某某和何某某虽对该协议提出异议，但未提交相关证据证明其主张，对吴某某、何某某的该项辩解意见不予采信。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2002年5月19日，石墨公司将加工生产的20吨R65#4x47普通C型碳棒交付给了邓家炭棒厂，邓家炭棒厂收到该批碳棒即应向石墨公司履行支付货款的义务，其拒不履行付款义务无法律依据，石墨公司即享有对邓家炭棒厂x元的到期债权。同日，邓家炭棒厂按照何某某书写的证明通过货运公司向吴某某发送了该批碳棒，何某某、吴某某收到这20吨货物后未及时向邓家炭棒厂支付货款，亦无法律依据，邓家炭棒厂也即享有对何某某、吴某某x元的到期债权。

对于何某某、吴某某辩称石墨公司起诉已超过诉讼时效的意见，因在各自所签订的合同中并没有约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项的规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故石墨公司的请求没有超过诉讼时效，对何某某、吴某某的该项辩解意见，不予支持。石墨公司要求从主张权利之日起计算利息，符合法律规定，予以支持。

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。邓家炭棒厂本身没有能力偿还石墨公司的债权，又长时间不向何某某、吴某某行使到期债权，其行为已经侵害到石墨公司的合法权益，故石墨公司以自己的名义代位行使债务人邓家炭棒厂对何某某、吴某某的到期债权，符合法律规定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。故何某某、吴某某应对石墨公司承担连带责任。因鹤壁市石墨制品厂于2003年10月改制为石墨公司，故该债权应由石墨公司享有。庭审中石墨公司放弃要求邓家炭棒厂承担责任的诉讼请求，是其对自己权利的一种处分，不违反法律规定，予以确认。

鹤山区法院一审判决：何某某、吴某某代邓家炭棒厂给付石墨公司货款x元及利息（利息从2008年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院确定还款之日止），限何某某、吴某某于本判决生效后五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

吴某某上诉称：1、我从未与邓家炭棒厂达成任何某产碳棒的协议，也从未委托何某某与邓家炭棒厂达成任何某产碳棒的协议；2、我从未收到过广东怡乐储运有限公司发送的20吨碳棒；3、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第109、144条错误；4、本案已超过诉讼时效；5、石墨公司无权向吴某某主张行使代位权；6、原审法院没有管辖权。

石墨公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。1、本案是债权人代位权纠纷，是债权人为保护自己债权而行使的，我公司享有对邓家炭棒厂x元到期债权，而邓家炭棒厂享有对吴某某、何某某x元到期债权，且邓家炭棒厂怠于行使该债权，我公司依法可以向吴某某、何某某行使代位求偿权。

邓家炭棒厂答辩称：我厂向吴某某、何某某发货，吴某某、何某某未支付货款。一审判决正确。

本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，审查双方当事人所举证据，确认鹤山区法院一审认定事实成立。

本院认为：何某某于2010年4月4日签收了本院送达的开庭传票，本院于2010年4月26日开庭审理时，何某某无正当理由拒不到庭参加诉讼。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百二十九条之规定，对何某某按自动撤回上诉处理。

本院于2006年7月28日公开开庭审理湖南省郴州市鲁塘微晶石墨炭素有限公司与邓家炭棒厂买卖合同纠纷一案时，何某某作为湖南省郴州市鲁塘微晶石墨炭素有限公司的委托代理人参与诉讼，在法庭调查涉及本案的由何某某于2002年5月10日书写的证明时，何某某当庭认可邓家炭棒厂将20吨货发到吴某某的伟达电池厂，并提交了吴某某传真给邓家炭棒厂的法定代表人许某某的函件。何某某认可的事实及提交的证据可以认定吴某某与邓家炭棒厂达成了生产碳棒的协议并收到了邓家炭棒厂经广东怡乐储运有限公司发送的20吨碳棒。

《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。吴某某收到了邓家炭棒厂通过广东怡乐储运有限公司发送的20吨碳棒，应当支付价款而未支付，应当履行支付价款的义务。

《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。石墨公司与邓家炭棒厂及何某某与邓家炭棒厂的协议中均没有约定付款期限，债权人可以随时要求履行，故本案并不超过诉讼时效。

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。邓家炭棒厂本身没有能力偿还石墨公司的债权，又长时间不向何某某、吴某某行使到期债权，其行为已侵害到石墨公司的合法权益，石墨公司以自己的名义代位行使债务人邓家炭棒厂对何某某、吴某某的到期债权，符合法律规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条规定：人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。第三十八条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。吴某某于2008年10月28日向鹤壁市鹤山区人民法院提出管辖权异议书，鹤壁市鹤山区人民法院于2008年11月3日作出（2008）鹤山民二初字第X号通知书，告知吴某某未在答辩期内提出管辖权异议，视为放弃提出管辖权异议的权利，不予审查。鹤壁市鹤山区人民法院已告知吴某某提出的管辖权异议已经超过法定期间，不予审查，现吴某某在二审中又提出管辖权异议，二审法院不予审查。

综上，吴某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，裁判结果适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由吴某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杨波

审判员任春燕

代理审判员骆慧杰

二О一О年五月二十日

书记员骆慧杰（兼）