重庆市第五中级人民法院

民事判决书

（2009）渝五中法民终字第X号

上诉人（原审原告）李某甲，女，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人李某，重庆市法律援助中心律师。

委托代理人李某乙，男，X年X月X日出生，汉族。

被上诉人（原审被告）重庆市巴南区环境卫生管理处。

法定代表人廖某某，主任。

上诉人李某甲与被上诉人重庆市巴南区环境卫生管理处（以下简称巴南区环卫处）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2008）巴民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明，巴南区环卫处系事业法人单位。李某甲于1998年3月到巴南区环卫处从事公路清洁工作，双方未签订劳动合同。期间巴南区环卫处每月按约定支付李某甲报酬，其中2008年1月至4月为680元/月。国家休息日、国家法定假日，巴南区环卫处未安排李某甲休息。2008年5月6日，巴南区环卫处与一休公司签订重庆市巴南区X路B段清扫保洁项目委托合同，合同约定，巴南区环卫处将巴南区X路B标段清扫保洁工作承包给一休公司，一休公司签订本合同后，必须无条件接受B标段所有道路现有清洁工；清洁工人的工资标准和社会保险要符合国家标准，承包人必须按时足额支付工人工资，签订劳动用工合同，并按规定购买五项基本保险。

2008年5月6日，李某甲与一休公司签订为期一年的劳务用工协议。李某甲从2008年5月6日起在一休公司领取工资。

2008年5月22日，李某甲向重庆市巴南区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认1998年3月至2008年5月期间双方具有事实劳动关系，要求巴南区环卫处支付2006年7月至2007年12月期间低于最低工资标准部分工资，支付2006年7月至2008年2月期间的法定节假日加班工资，支付2006年7月至2008年4月期间双休日加班工资，支付2008年1月至5月的双倍工资，支付解除事实劳动关系的2个月经济补偿金。重庆市巴南区劳动争议仲裁委员会作出巴劳仲案字（2008）X号仲裁裁决书，李某甲对此裁决不服，遂向巴南区人民法院提起诉讼。

以上事实，有双方当事人提交的以下证据在卷为证，并经当庭质证，予以采信：李某甲提交的巴劳仲案字（2008）X号仲裁裁决书、清扫保洁人员岗位证；巴南区环卫处提交的事业单位法人证书、一休公司工资表、劳务用工协议书、清扫保洁项目委托合同。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”据此规定，国家机关、事业组织、社会团体和劳动者之间无事实劳动关系，双方只有签订书面劳动合同后方能建立劳动关系。被告巴南区环卫处属事业单位，原告李某甲虽然从1998年3月起便在被告单位从事公路清扫工作，由于双方未签订劳动合同，故原、被告在2008年1月1日前没有建立劳动关系，为此，本院对原告李某甲要求被告支付2008年以前的最低工资差额、法定假日加班工资、双休日加班工资的诉讼请求不予支持。

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）开始施行，该法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”2008年里原、被告虽然仍未签订劳动合同，但由于双方具有用工关系，该用工关系从2008年1月1日起受《劳动合同法》调整，因此原、被告从《劳动合同法》施行之日起建立劳动关系，被告应当从2008年1月1日起按《劳动合同法》的规定支付原告相应的待遇和报酬。

《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用人之日起一个月内订立书面劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”2008年5月6日，原告与一休公司签订劳务用工协议，原、被告间的劳动关系应当自2008年5月5日解除，之前被告未与原告签订书面劳动合同，故应从2008年1月起至解除劳动关系时止支付原告二倍的工资。按《劳动法》规定劳动者的月计薪天数为21.75天〔（365天-104天）÷12月〕，被告应当支付原告的二倍工资为2876元〔680元/×4月（2008年1月1日至4月30日）＋680元/月÷21.75天×5天（2008年5月1日至5月5日）〕。

由于被告在国家休息日、国家法定假日均未另行安排原告休息，被告应当从双方建立劳动关系之日即2008年1月1日起，按《劳动法》的规定支付原告国家休息日200%、国家法定假日300%的工资报酬。由于原告在诉讼请求中自愿将国家休息日报酬截止于2008年4月，国家法定假日报酬截止于2008年2月，为此被告应付原告的报酬具体为：国家休息日：一月500元(680元÷21.75天×8天×200%)＋二月500元(680元÷21.75天×8天×200%)＋三月563元(680元÷21.75天×9天×200%)＋四月500元(680元÷21.75天×8天×200%)，合计2063元；国家法定休息日：一月94元（680元÷21.75天×1天×300%）＋二月282元（680元÷21.75天×3天×300%），合计376元。

《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条第一款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”2008年5月5日，原、被告解除了劳动关系，由于原告的劳动关系时间不满六个月，故被告应当给付原告半个月经济补偿即340元。原告要求被告依法向劳动社保机关补交原告上班期间的社会保险费的请求，不属于人民法院受案范围，对此请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动法合同法》第十条第二款、第八十二条第一款、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条第一款之规定，遂判决：一、被告重庆市巴南区环境卫生管理处支付原告李某甲2008年1月1日至2008年5月5日期间的国家休息日报酬2063元。二、被告重庆市巴南区环境卫生管理处支付原告李某甲2008年1月1日至2008年5月5日期间的国家法定休息日报酬376元。三、被告重庆市巴南区环境卫生管理处支付原告李某甲未签订劳动合同的二倍工资2876元。四、被告重庆市巴南区环境卫生管理处支付原告李某甲解除合同经济补偿金340元。五、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项，被告重庆市巴南区环境卫生管理处于本判决生效之日起5日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告李某甲承担。

宣判后，李某甲不服，上诉认为，上诉人是劳动者，被上诉人是用人单位，双方主体适格，双方之间的事实劳动关系成立，应当从劳动者到用人单位劳动起算，而不是从2008年1月1日起算。请求依法撤销原审判决对上诉人要求被诉人支付2008年以前的最低工资差额、法定假日加班工资、双休日加班工资的诉讼请求不予支持的决定，对下列1-5项请求据实依法予以判决：1、判令被上诉人支付克扣拖欠上诉人2004年5月至2007年12月期间的最低工资差额部份，共计8810元。2、判令被上诉人支付克扣拖欠上诉人2006年5月至2008年2月期间的法定假日加班工资，共计1510.50元。3、判令被上诉人支付克扣拖欠上诉人2006年至2008年4月期间双休日的加班工资，共计x.64元。4、判令被上诉人支付上诉人2008年1月至5月的双倍工资，共计3400元。5、判令被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金，按10.5个月每月680元计，共计7140元。以上1-5笔共计金额为x.14元。

被上诉人答辩认为原判正确，请求维持原判。

二审查明基本事实与一审相同。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”该条规定包含两层含义，第一、形成劳动关系；第二、建立劳动关系。形成和建立是有本质区别的。形成劳动关系既可以是签订了劳动合同又可以是未签订劳动合同但存在事实劳动关系。而建立劳动关系，应当是专指签订了书面的劳动合同而建立的劳动关系。与国家机关、事业组织、社会团体之间依法应当签订劳动合同而建立劳动关系，不是形成劳动关系，巴南区环卫处系事业单位，劳动者需与其建立劳动关系，而不是形成劳动关系。2008年1月1日前，上诉人未与被上诉人建立有劳动关系，故原审判决对李某甲要求巴南区环卫处支付2008年以前的最低工资差额、法定假日加班工资、双休日加班工资的诉讼请求不予支持是正确的。2008年1月1日起至5月6日止的国家休息日报酬、法定休息日报酬及未签订劳动合同的2倍工资及解除合同的经济补偿金等，原审判决已经予以主张且并无不当。综上，上诉人李某甲的上诉理由不能成立，其请求本院不予主张。原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本上诉案件受理费予以免交。

本判决为终审判决。

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审判长刘家武

审判员许萍

代理审判员张泽兵

二○○九年三月十二日

书记员肖某