原公诉机关邓州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）鲁某某，男，X年X月X日出生。2002年6月24日因犯抢劫罪被邓州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2003年11月19日因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被邓州市人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2007年1月29日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2009年9月3日被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。现羁押于邓州市看守所。

河南省邓州市人民法院审理河南省邓州市人民检察院指控被告人鲁某某犯盗窃罪一案，于二0一0年七月三十日作出（2010）邓刑初字第X号刑事判决。原审被告人鲁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）鲁某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，1、2008年10月19日上午，被告人鲁某某伙同吕艳雨（已死亡）到邓州市X乡X街庞某兰的粮食收购门市部，由吕艳雨望风，鲁某某进屋后用起子将办公桌抽屉撬开，盗走现金x元。案发后，赃款已退还。

2、2009年3月15日下午，被告人鲁某某伙同鲁某（另案处理）到湖北省襄樊市襄阳区一板材批发市场，由鲁某望风，鲁某某进入陶某某的门市部内将办公桌撬开，盗走现金x元。案发后赃款已退还。

3、2009年5月23日12时许，被告人鲁某某到南阳市X路钢材市场内，用起子（螺丝刀）将聂某乙经营的紫晨金属建材有限公司办公桌抽屉撬开，盗走现金x元。

原判认定上述事实的证据有：被告人鲁某某供述，其供述的盗窃的时间、地点及经过与被害人庞某某、陶某某、聂某甲陈述的被盗经过相互印证，与同案犯鲁某供述的盗窃经过一致。以及户籍证明、抓获证明、刑事判决书、辨认笔录、收条、手印鉴定书、现场勘验检查笔录、现场照片等。

原审法院认为，被告人鲁某某盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。鲁某某在刑罚执行完毕五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。辩护人辩称被告人鲁某某有自首和立功表现与事实和法律不符，不予采纳。被告人鲁某某退出部分赃款，且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此判决：被告人鲁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金x元。

上诉人（原审被告人）鲁某某上诉称：有自首和立功表现，愿意缴纳罚金。请求减轻处罚。

经二审审理查明的事实和证据同原审相同。且证据经原审庭审宣读出示、质证，证据的来源合法，内容客观真实，本院予以确认。

另查明，上诉人（原审被告人）鲁某某在二审审理期间，主动向本院缴纳罚金x元。

本院认为，上诉人（原审被告人）鲁某某秘密窃取他人财物，犯罪数额达x元，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。鲁某某在刑罚执行完毕五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。作案后，鲁某某退出部分赃款，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉称“有自首和立功表现”的理由，经查，鲁某某在作案后虽向有关人员打电话表示要投案，但直至其被公安机关抓获前，并未真正付诸实施，其行为不符合自动投案的构成要件，依法不能构成自首。上诉所称的立功情节与事实不符，依法不予认定。故其本条上诉理由不能成立，本院不予支持。但其在二审审理期间主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下:

一、撤销河南省邓州市人民法院（2010）邓刑初字第X号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）鲁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金x元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年9月3日起2020年9月2日止）

本判决为终审判决。

审判长钱万强

审判员王成金

审判员邓勇

二0一一年一月三十日

书记员艾立