上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。

代表人高某某，经理。

委托代理人梅建国，河南汉冶（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）杨某某，男，生于X年X月X日。

委托代理人张天卓，河南荣祥（略）事务所（略）。

原审被告石某某，男，生于1966年1月11。

委托代理人乔仁民，河南昊宏（略）事务所（略）。

原审被告河南中原物流有限责任公司南阳分公司。

代表人薛某某，经理。

上诉人永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司与被上诉人杨某某、原审被告石某某、原审被告河南中原物流有限责任公司南阳分公司为道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，镇平县人民法院作出（2010）镇民初字第X号民事判决，永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院查明：2009年11月10日18时许，张明朝驾驶豫x重型半挂牵引车沿镇平县境内312国道自东向西行驶至1071千米+500米处时，与自北向南横过道路的杨某某驾驶的人力三轮车相撞，致原告杨某某受伤。原告被送往医院治疗至2010年1月6日，共住院58天，花医疗费x.5元、交通费241元、鉴定费950元。杨某某颅脑损伤伤残等级为十级，胸部损伤伤残为九级。原告全身多处受伤，生活不能自理，需专人护理，同时也导致原告的母亲郑桂荣和呆傻的弟弟杨某富无人照料。该事故经镇平县公安交通警察大队认定，张明朝应承担该起事故的主要责任，杨某某应承担该起事故的次要责任。被告石某某为豫x号重型半挂牵引车的实际车主，挂靠在河南中原物流有限责任公司南阳分公司名下，该车的主车及挂车均在永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投有交强险(保险期间为2009年6月30日——2010年6月29曰)，不计免赔特约险，并投有第三者责任险（主车第三者责任险限额为x元，挂车第三者责任险限额为x元）。原告已收到被告石某某支付赔偿款x元。原告有母亲郑桂荣（生于X年X月X日）、其弟杨某富(生于X年X月X日)需扶养，原告现有兄弟4人。另查明，河南省2008年度城镇居民人均可支配收入为x元／年，城镇居民人均消费性支出8837元／年，2008年度居民服务和其他服务业职工平均工资为x元／年。

原审法院认为，车辆行驶违反交通安全法律、法规，造成他人人身、财产损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。张明朝驾驶的豫x号重型半挂牵引车与杨某某驾驶的人力三轮车相撞，张明朝承担事故的主要责任，杨某某承担事故的次要责任。张明朝系豫x号车实际车主石某某所雇佣的司机，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故被告石某某应承担相应的赔偿责任。事故致杨某某受伤，造成的损失有：住院58天，花医疗费x.5元；原告误工费(计算至定残之日)，原告长期生活在镇平县城城区内，按照2008年度河南省城镇居民人均可支配收入计算为x元／年÷365×152天＝5509.89元；由于原告病情严重需二人护理，故其护理费按河南省2008年度居民服务和其他服务业职工平均工资x元／年按二人计58天，即x元／年÷365×58天×2＝4976.83元；住院伙食补助费按国家工作人员出差伙食补助l0元／天计58天为580元；营养费按l0元／天计58天为580元；交通费241元；事故造成原告残疾，被告应给原告残疾赔偿金为x元／年×9年×21％＝x.59元；原告之母及其弟因长期随原告生活，其母的扶养费按城镇居民人均消费性支出8837元／年×5年÷3×21％＝3092．95元，原告其弟杨某富8837元／年×l3年×21％＝x.01元；由于原告伤情严重，精神上受到损害，精神抚慰金可酌情给予x元。豫x(挂x挂)车分别在永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司投有交强险，被告永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司应在交强险伤残赔偿限额内直接向原告赔偿护理费4976.83元、误工费5509.89元、交通费241元，精神抚慰金x元，残疾赔偿金x.59元，被扶养人生活费x.96元；在医疗费用赔偿限额内直接向原告赔偿医疗费x元，以上共计x.27元。剩余医疗费8207.5元、营养费580元、伙食补助费580元，鉴定费950元，共计x.5元，由原、被告按责任比例分担。由于被告石某某所有的车辆在事故中承担主要责任，故石某某应赔偿原告x.5元×80％＝8254元，由于被告石某某已赔偿原告x元，超出应赔偿数额，故被告石某某不再承担赔偿责任，被告河南中原物流有限责任公司南阳分公司也不承担赔偿责任。由于原告部分请求未支持，诉讼费用双方合理分担。原审判决：一、被告永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在判决生效后十五日内在交强险范围内赔偿原告杨某某医疗费x元，护理费4976.83元、误工费5509.89元、交通费241元，精神抚慰金x元，残疾赔偿金x.59元，被扶养人生活费x.96元，以上共计x.27元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3100元，原告负担300元，被告永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担2800元。

上诉人永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司上诉称：被上诉人杨某某超出国家基本医保范围的用药4810.4元不应由上诉人负担；被上诉人已70岁，并未提供营业执照等经商证据，其误工费5509.89元不应支持；被上诉人之弟并非法定被扶养人，不应支持被扶养人生活费；被上诉人应对本案事故承担不低于30％责任；原审判决x元精神抚慰金过高；原判上诉人负担2800元诉讼费用不当。

被上诉人杨某某答辩称：超医保范围用药保险人不负赔偿责任属格式合同的免责条款，应为无效；被上诉人并未丧失劳动能力，误工费应当支持；被上诉人之弟杨某富确系由被上诉人扶养，被扶养人生活费也应支持；事故责任划分正确；精神抚慰金的数额适当。原判正确，应当维持。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：被上诉人因事故受伤住院治疗，具体如何用药，被上诉人自己并不能决定，超医保范围的用药4810.4元确系治疗伤情所必需，应由上诉人负担。关于误工费，上诉人并未举证证明被上诉人已丧失劳动能力，以年龄作为劳动能力丧失的依据，并无明确的法律依据，被上诉人虽已70岁，但根据其村委出具的证明，被上诉人仍在从事经商活动，应当支持其误工费。上诉人之弟杨某富系呆傻，长期随上诉人生活，双方之间已形成了扶养与被扶养关系，杨某富应属被上诉人的被扶养人。原审依据公安交警部门的事故责任认定并结合本案事实，对事故责任的划分并无不当。被上诉人构成九级、十级两处伤残，原审支持其精神抚慰金x元较为合理。综上，原审对被上诉人杨某某各项损失的计算正确，本院予以确认。原审被告石某某在交强险责任限额范围以外应赔偿被上诉人8254元，但其实际已赔偿x元，超出应赔偿额x元，对超出的部分，应从上诉人永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司所承担的赔偿款总额中予以扣减，原审未予扣减，本院予以变更，扣减后上诉人还应向被上诉人支付x.27元。原审被告石某某对其已支付的赔偿款，可另行向上诉人索赔。因上诉人仅应在交强险责任限额范围内承担责任，而交强险条款约定了交强险不赔偿诉讼费用，故原审由上诉人负担2800元诉讼费用确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销镇平县人民法院（2010）镇民初字第X号民事判决。

二、上诉人永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于判决生效后十五日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿被上诉人杨某某x.27元。

三、驳回被上诉人杨某某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费3100元，二审案件受理费850元，共计3950元，上诉人永安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担850元，被上诉人杨某某负担1600元，原审被告石某某负担1500元。

本判决为终审判决。

审判长许金坡

审判员王邦跃

审判员李舸

二○一一年二月十五日

书记员杨某琪