重庆市高级人民法院
民事判决书
(2011)渝高法民终字第X号
上诉人（原审原告）：鼎元建筑公司，住所地重庆市X区。
法定代表人：潘某，该公司董事长。
委托代理人：孙某，重庆某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尧舜房地产公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县。
法定代表人：龙某，该公司董事长。
委托代理人：刘某某，重庆某律师事务所律师。
上诉人鼎元建筑公司与被上诉人尧舜房地产公司合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2010年9月2日作出（2010）渝四中法民初字第X号判决，鼎元建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月21日公开开庭审理了本案。鼎元建筑公司的法定代表人龙某、委托代理人刘某某,尧舜房地产公司的委托代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：鼎元建筑公司与尧舜房地产公司于2004年5月12日签订了《联合开发彭水县X区旧城改造项目合同》，鼎元建筑公司于2004年1月19日支付投资款100万元，同年8月l3日又支付投资款20万元，2005年3月1日再支付投资款27万元，合计147万元。由于双方各自业务发展的需要，经友好协商于2007年8月4日达成了《解除彭水县X区旧城改造项目协议》，约定：尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付投入的全部开发费和利息共计200万元，支付时间为2007年10月30日前支付100万元，2007年11月30日前支付100万元，如不按期支付则由尧舜房地产公司每月按200万元的5％承担违约金(即每月10万元)，逾期不满一个月按一个月计算。解除协议签订后，尧舜房地产公司未按约定向鼎元建筑公司支付款额。事后，双方又于2008年1月9日就彭水县浅水湾投资款的支付时间，支付金某及违约责任重新进行了约定，约定的内容为：总金某为210万元，2008年1月30日前尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付100万元，2008年3月30日前尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付100万元，2008年3月30日前尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付违约金10万元，如尧舜房地产公司不按约定时间足额支付款项，所造成的一切经济损失由尧舜房地产公司方承担。之后，尧舜房地产公司于2008年4月18日向鼎元建筑公司支付100万元，2009年8月7日向鼎元建筑公司支付15万元，其余95万元尚未支付。
一审法院认为，2007年8月4日双方达成的解除协议中已载明2004年1月19日尧舜房地产公司向鼎元建筑公司投入开发费100万元，至今鼎元建筑公司亦未提供尧舜房地产公司另外向其借款100万元的依据，因此，可以认定2004年1月19日，尧舜房地产公司法定代表人龙某向鼎元建筑公司法定代表人潘某出具借条中载明的100万元，是潘某投入到彭水县浅水湾项目中的投资款。2008年1月9日双方达成的彭水县浅水湾项目投资款支付时间及金某的协议，是对2007年8月4日《关于解除联合开发彭水县X区旧城改造项目协议》的重新约定，2008年1月9日的协议完全取代了2007年8月4日的协议。因此，鼎元建筑公司要求尧舜房地产公司按未付款总额每月5％承担违约责任的请求没有事实根据。按照2008年1月9日的协议，尧舜房地产公司未按约定按时足额支付款项，存在违约。本案中鼎元建筑公司没有提供因尧舜房地产公司违约给其造成实际损失的证据，尧舜房地产公司可按资金某用利息承担未付款的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六某、第一百一十二条的规定，判决如下：一、由尧舜房地产公司偿还鼎元建筑公司尚欠的投资款95万元及利息(利息从2009年8月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付款之日止)。二、由尧舜房地产公司支付鼎元建筑公司2008年2月1日起至2008年3月30日期间100万元人民币的资金某用利息和2008年4月1日至4月17日期间200万元的资金某用利息以及2008年4月18日至2009年8月6日100万元资金某用利息(资金某用利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。三、驳回鼎元建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费4.56万元，由鼎元建筑公司负担3万元，尧舜房地产公司负担1.56万元。
鼎元建筑公司上诉称：1.一审法院认定事实不清，借条上载明的100万元不是鼎元建筑公司投到项目上去的100万，2008年3月12日还100万元还的是借款，而非投资款。2.一审认定2008年1月9日的协议取代2007年8月4日的协议有误，2008年1月9日的协议约定的是金某广场项目的工程支付时间及金某以及工期，而2007年8月4日协议约定的主要是关于浅水湾片区旧城改造项目，后协议并不能取代前协议，因此对违约金某当参照2007年8月4日签订的协议计算。请求：1.撤销一审判决；2.改判尧舜房地产公司支付鼎元建筑公司投资款及违约金某计485万元；3.尧舜房地产公司承担本案全部诉讼费用。
尧舜房地产公司答辩称：1.一审法院对个人借款和公司投资款的问题认定事实清楚；2.2008年1月9日签订的协议是对2007年8月4日协议的重新约定。请求：驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，鼎元建筑公司举示了一份房地产项目的股权转让协议，以此证明尧舜房地产公司将工程转让给第三人以达到恶意拖欠鼎元建筑公司欠款的目的。尧舜房地产公司质证认为该协议并未履行，且与本案无关联性。因该证据不是新证据，且与本案没有关联性，故本院不予采信。
本院二审查明：2004年1月19日，尧舜房地产公司法定代表人龙某向鼎元建筑公司法定代表人潘某出具借条，内容为：今借到潘某同志现金100万元，2004年6月以前还清。2004年5月12日，鼎元建筑公司与尧舜房地产公司签订《联合开发彭水县X区旧城改造项目协议》。2007年8月4日，鼎元建筑公司与尧舜房地产公司于签订了《关于解除“联合开发彭水县X区旧城改造项目协议”的合同》，内容为：双方于2004年5月12日签订了联合开发彭水县X区旧城改造项目协议，鼎元建筑公司于2004年1月19日投入联合开发费100万元，同年8月l3日投入联合开发费20万元，2005年3月1日投入联合开发费27万元，共计147万元。由于双方各自业务发展的需要，经友好协商于2007年8月4日达成了解除彭水县X区旧城改造项目协议，尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付投入的全部开发费和利息共计200万元，支付时间为2007年10月30日前支付100万元，2007年11月30日前支付100万元，如不按期支付则由尧舜房地产公司每月按200万元的5％承担违约金(即每月10万元)，逾期不满一个月按一个月计算。解除协议签订后，尧舜房地产公司未按约定向鼎元建筑公司支付款额。2008年1月9日，鼎元建筑公司与尧舜房地产公司签订《付款时间及工期协议》，就彭水县金某广场A栋项目的工期、付款时间以及彭水县浅水湾投资款的支付时间，支付金某等进行了约定，针对彭水县浅水湾项目投资款的内容为：总金某为210万元，2008年1月30日前尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付100万元，2008年3月30日前尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付100万元，2008年3月30日前尧舜房地产公司向鼎元建筑公司支付违约金10万元，如尧舜房地产公司不按约定时间足额支付款项，所造成的一切经济损失由尧舜房地产公司方承担。2008年3月12日，鼎元建筑公司盖章、潘某签字出具收据，内容为收到龙某浅水湾借款100万元。尧舜房地产公司于2008年4月18日向鼎元建筑公司支付100万元，重庆市X村信用社回单载明：付款方龙某、收款方高霞，金某100万元。刘某某在该回单上注明：“还浅水湾投资款，鼎元建筑公司已出收据，潘某签字收款人”。2009年8月6日，鼎元建筑公司向尧舜房地产公司出具收据，内容为：收到退浅水湾项目投资款15万元，经办人刘某某。2009年8月7日，商泰矿业有限公司出具收条，内容为：收到涪陵二建司转来15万元，经办人刘某某。尧舜房地产公司共计归还鼎元建筑公司投资款115万元。
本院认为，本案争议焦点有三：一是尧舜房地产公司应当退还给鼎元建筑公司的投资款金某；二是关于彭水县浅水湾项目投资款支付时间及金某的约定，2008年1月9日签订的《付款时间及工期协议》是否是对2007年8月4日签订的《关于解除联合开发彭水县X区旧城改造项目协议》的重新约定；三是本案违约金某计算标准。
一、关于尧舜房地产公司应当退还给鼎元建筑公司的投资款金某问题，涉及到鼎元建筑公司支付给尧舜房地产公司的100万元投资款是借款转化而来还是另行支付了100万元以及2008年4月18日归还的100万元是归还的投资款还是借款两个问题。
鼎元建筑公司支付给尧舜房地产公司的100万元投资款系借款转化而来。主要理由如下：1.虽然《关于解除联合开发彭水县X区旧城改造项目协议》中载明鼎元建筑公司支付给尧舜房地产公司投资款100万元，但是鼎元建筑公司并未举证证明100万元投资款的支付方式，协议中载明的100万元的支付时间、金某因与借条出具的时间、金某一致，并且借条也发生在联合开发彭水县X区旧城改造项目协议之前，故尧舜房地产公司关于鼎元建筑公司支付给其的投资款中的100万元系借款转化而来的解释较为合理；2.鼎元建筑公司于2008年3月12日出具的收据的内容及刘某某在2008年4月18日100万元转账回单中注明的内容，说明鼎元建筑公司对于同一笔100万元的还款，既认为是归还了借款，又认为是归还了投资款，恰能证明100万元借款已经转为投资款并且已经归还的事实。
2008年4月18日归还的100万元是归还的投资款。主要理由如下：刘某某2008年4月18日重庆农村信用社的转账回单上注明“还浅水湾投资款”，因鼎元建筑公司举示的2009年8月6日的收条上是由刘某某作为经办人签字，故其作为鼎元建筑公司的职工所作出的批注能够证明2008年4月18日归还的100万元是归还的投资款。
综上，鼎元建筑公司投入的投资款为147万元。根据2008年1月9日双方达成的协议，解除联合开发协议尧舜房地产公司应当支付鼎元建筑公司210万元，包含200万元投资款和10万元的违约金，扣除已经归还的115万元，尧舜房地产公司应当支付给鼎元建筑公司的金某为95万元，其中含10万元违约金。
二、关于彭水县浅水湾项目投资款支付时间及金某的约定，2008年1月9日签订的《付款时间及工期协议》是否是对2007年8月4日签订的《关于解除联合开发彭水县X区旧城改造项目协议》的重新约定的问题。前者是对后者的重新约定，主要理由如下：1.从协议签订的时间来看，《付款时间及工期协议》签订在后；2.从协议的内容来看，2008年1月9日签订的《付款时间及工期协议》虽然对对彭水金某广场的工期、付款时间及金某作了约定，但是同时也对解除浅水湾片区旧城改造项目尧舜房地产公司应当退还投资款的总金某、付款时间、违约责任进行了约定，其中应当支付的总金某中包含了部分违约金某且对损失进行了约定。故双方关于退还浅水湾投资款的时间及金某应以2008年1月9日签订的协议为准。鼎元建筑公司关于2008年1月9日的协议约定的是金某广场项目的工程支付时间、金某、工期，因而不能取代《关于解除联合开发彭水县X区旧城改造项目协议》的上诉理由不能成立。
三、本案违约金某计算标准问题。2008年1月9日签订的协议中关于违约金某约定有2项：一是2008年3月30日前支付违约金10万元；二是因尧舜房地产公司未按约定时间足额支付款项，所造成的一切经济损失由尧舜房地产公司承担。因此关于2008年1月9日合同订立前的违约金某方明确约定为10万元，付款时间为2008年3月30日。合同中约定，对于200万元投资款，2008年1月30日前支付100万元，2008年3月30日前支付100万元，对于合同约定的付款时间届满后，违约金某当按照何种标准计算的问题，双方在合同中并未对违约金某何计算进行约定，但约定了鼎元建筑公司的损失由尧舜房地产公司承担，该损失的承担实为对违约金某约定。对于损失的计算标准双方当事人并未约定，鼎元建筑公司亦没有举证证明其损失，因此双方当事人对2008年2月1日后违约金某计算标准实际并未约定。最高人民法院《关于逾期付款违约金某当按照何种标准计算问题的批复》（最高人民法院法释[1999]X号）规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金某准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金某机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，中国人民银行调整金某机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以调整计算逾期付款违约金某计算标准。参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]X号）第三条关于罚息利率在约定利率再上浮30%-50%的规定，对于本案的违约金某以按照中国人民银行规定的金某机构计收逾期贷款利息的标准计算，参照本案中双方约定的10万元违约金某计算标准，本院酌定为在中国人民银行公布的同期同类贷款利率的基础上上浮50%。原审关于本案违约金某中国人民银行同期同类贷款利率计算有误，本院予以纠正。尧舜房地产公司应当还款的时间、金某为：2008年1月30日前支付100万元，2008年3月30日前支付110万元，已经还款的时间、金某为：2008年4月18日支付100万元，2009年8月7日支付15万元，故对违约金某计算以应当还款的金某为基数，扣减已经还款部分分段计算，即2008年2月1日起至2008年3月30日期间以100万元为基数，2008年4月1日至4月17日期间以210万元为基数，2008年4月18日至2009年8月6日期间以110万元为基数，2009年8月7日起至付清时止以95万元为基数计算。
综上所述，鼎元建筑公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百二十八条、第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第四中级人民法院（2010）渝四中法民初字第X号民事判决第三项。
二、变更重庆市第四中级人民法院（2010）渝四中法民初字第X号民事判决第一项为：由尧舜房地产公司于本判决生效后10日内支付鼎元建筑公司95万元。
三、变更重庆市第四中级人民法院（2010）渝四中法民初字第X号民事判决第二项为：由尧舜房地产公司于本判决生效后10日内支付鼎元建筑公司逾期付款违约金（2008年2月1日起至2008年3月30日期间以100万元为基数，2008年4月1日至4月17日期间以210万元为基数，2008年4月18日至2009年8月6日期间以110万元为基数，2009年8月7日起至付清时止以95万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%分段计算）。
二审案件受理费4.56万元，由鼎元建筑公司负担4万元，由尧舜房地产公司负担5600元。
本判决为终审判决。
审判长彭贵
审判员王敏
代理审判员张小波
二○一一年三月十八日
书记员刘某
