原告太康县中西三高微肥厂，住所地河南省太康县城南经济开发区。

法定代表人李某某，总经理。

委托代理人付某某。

委托代理人王某甲，

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人刘某某。

第三人烟台五洲施得富肥料有限公司，住所地山东省烟台市X街X号。

法定代表人张某，董事长。

委托代理人王某乙。

委托代理人娄某某。

原告太康县中西三高微肥厂（简称中西厂）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“五洲丰”商标争议裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知烟台五洲施得富肥料有限公司（简称施得富公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年11月29日对本案公开开庭进行了审理。原告中西厂的法定代表人李某某及委托代理人付某某、王某甲，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某，第三人施得富公司的委托代理人王某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第x号裁定中认定：根据中西厂的陈述和提出的评审请求，本案的焦点问题应归结为：一、第x号“五洲丰”商标（简称争议商标）的注册是否构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所述的类似商品上的近似商标。二、是否属于《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。

关于焦点问题一。中西厂称肥料与农药统称农业化学品，属于类似商品。商品类似与否应考察其功能、用途、所用原料、销售渠道等方面是否具有一定的共性，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断。本案争议商标指定使用的农业肥料等商品与第x号“五洲丰”商标（简称引证商标）指定使用的农药商品消费对象虽然接近，但二者指定商品的功能、用途、原料等方面均存在明显的区别，不属于类似商品。再则，中西厂也未能提供相关消费者将二者产源混淆误认的证据。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标。

关于焦点问题二。《商标法》第三十一条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其前提是中西厂商标在争议商标申请注册之日前在相同或类似商品上已经在中国使用并具有一定影响的未注册商标。本案中，虽然中西厂并未指定在农业肥料商品上申请注册“五洲丰”商标，但中西厂未能提供证据证明在争议商标申请注册之日前即已将“五洲丰”指定使用于农业肥料等商品上并具有一定影响。中西厂提交在案其使用在肥料等商品上的“五洲丰”商标获得“周口市知名商标”等荣誉的时间均晚于争议商标申请日期，提交的其余证据或者将“五洲丰”商标使用在农药商品上，或者仅为研制阶段的相关审批登记证书。仅凭中西厂在案提交的证据，不能认为在争议商标申请之日前，中西厂已经在肥料商品上在先使用了“五洲丰”商标并且其使用“五洲丰”商标的影响已经及于施得富公司所在的山东省烟台市。考虑到“五洲丰”一词本身并不具有非常强的独创性，所以不能仅仅因为争议商标与引证商标的文字相同就认定施得富公司是在明知中西厂引证商标的情况下抢先将争议商标申请注册在肥料等商品上。对中西厂认为争议商标的注册系“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为”之主张，商标评审委员会不予支持。因此，争议商标的注册也不属于《商标法》第三十一条所指的情形。

依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标的注册予以维持。

原告中西厂诉称：一、第x号裁定阻碍了科技创新，不适合中国市场经济发展的日益需要。二、引证商标与争议商标构成类似商品上的近似商标。三、被告认定原告的“五洲丰”商标在争议商标申请注册前没有使用是错误的。四、被告认定原告的“五洲丰”商标的影响力在争议商标申请注册前没有及于第三人所在地是错误的。五、被告认定原告的“五洲丰”商标“不具有独创性”是错误的。六、第x号裁定维持争议商标的注册将对社会公共利益造成极大的危害。第三人生产的化肥产品经中国农业部农产品质量检测中心鉴定，含有有毒有害物质。综上，请求人民法院依法判决撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：一、商品类似与否应考察其功能、用途、所用原料、销售渠道等方面是否具有一定的共性，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断。本案争议商标指定使用的农业肥料等商品与引证商标指定使用的农药商品消费对象虽然接近，但二者指定商品的功能、用途、原料等方面均存在明显的区别，不属于类似商品。原告称被告不应判定其商品单纯为农药产品，其引证商标指定使用的产品既是农药又是肥料，应以农业行政管理机关定性为准。被告认为，原告引证商标指定使用商品为“农药”这一事实有商标档案在案佐证，并非由被告判定：原告在评审程序中也未能提供农业行政管理机关将引证商标指定商品定性为“农药+肥料”的证据予以证明，也未提供相关消费者将二者产源混淆误认的证据。因此，被告裁定争议商标的注册未构成《商标法》第二十八条所述的类似商品上的近似商标。二、“五洲丰”的“五洲”一词系地理名词中的固有词汇，广为公众所使用，虽然与“丰”字组合，其并不具有非常强的独创性。所以不能仅仅因为争议商标与“五洲丰”的文字相同就认定第三人是在明知原告“五洲丰”商标的情况下抢先将争议商标申请注册在肥料等商品上。原告在评审程序提交的在案证据，不能证明在争议商标注册申请日前，原告已经在肥料商品上在先使用了“五洲丰”商标并且其影响已经及于第三人所在山东省烟台市。因此，争议商标的注册也不属于《商标法》第三十一条所指的情形。三、被告根据原告和第三人在评审程序提出的评审请求以及提交的在案证据依法做出裁定，不存在“阻碍科技创新”、“对社会公众利益造成极大的危害”等问题。四、争议商标指定使用商品是否含有有害物质，因不属于本案的审理范围，被告对原告所提此项争议理由不予评述。因此，第x号裁定认定事实清楚，适用法律准确，做出程序合法，请求人民法院依法维持第x号裁定。

第三人施得富公司述称：一、争议商标较引证商标更具知名度与美誉度。二、争议商标并非原告独创。三、第三人是争议商标的专用权人，在肥料上使用该商标是合法使用。四、争议商标的注册使用，没有损害原告所谓的“在先权利”，也不存在所谓“抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。五、争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品并不类似。六、原告提供的证据表明，原告的“五洲丰”是农药，而非肥料。七、原告在肥料商品上使用“五洲丰”作为商品名称和注册商标，侵犯了第三人的商标专用权。因此，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，其诉讼理由不能成立，请求人民法院依法维持第x号裁定。

经审理查明:

1996年10月18日，太康县中西三高农药实验厂（简称中西实验厂）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“五洲丰”商标（即引证商标），该商标于1997年10月14日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第5类农药。2006年10月31日，该商标注册人名义变更为中西厂。该商标专用期至2017年10月13日。

引证商标

2002年9月12日，烟台市嘉禾农业生产资料有限公司向商标局申请注册“五洲丰及图”商标（即争议商标），该商标于2004年12月14日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第1类农业肥料、混合肥料、动物肥料等。2005年12月28日，该商标经核准转让给施得富公司。

争议商标

2007年5月22日，中西厂以施得富公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其理由为争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，依法应予撤销。

商标评审委员会对此案进行了书面审理，并于2010年5月31日做出第x号裁定。

在本案诉讼过程中，中西厂向本院提交了66份证据，其中证据4-6、28、30、33、34、41、42、44、48-55、57-62、65曾在商标争议程序中提交，其他证据均未在商标争议程序中提交。施得富公司向本院提交了26份证据，该证据均曾在商标争议程序中提交。

在本案庭审过程中，各方当事人发表以下意见：

1、中西厂称争议商标核定使用的农业肥料等商品与引证商标核定使用的农药商品的销售渠道、销售对象、包装相同，原料也基本相同，都含有硫磺，故争议商标与引证商标核定使用的商品构成类似。对此商标评审委员会认为，农药是一种药，而肥料是一种催长的化学品，在考虑两者是否构成类似商品时要综合考虑，不能仅仅因为这两类商品都是销售给农民的就认为两者构成类似商品。施得富公司认为农药商品与肥料商品的定义不同、功能用途不同、生产部门不同、销售渠道也不同，且两者的包装并不相同，农药的包装一般较小。

2、中西厂称其提交的以下证据能够证明其在争议商标申请注册前已经使用“五洲丰”商标，并使该商标具有一定影响：

（1）《太康县中西三高农药实验厂企业标准》能够证明中西厂前身中西实验厂于1995年就完成了增产剂的实验，并制订了生产标准，同时证明中西厂生产的这个增产剂产品是农用肥料。商标评审委员会及施得富公司认可该证据的真实性。但商标评审委员会认为该企业标准不能代表“五洲丰”实际的市场使用情况，该企业标准与本案无关。施得富公司认为该标准中的引用标准均为农药标准，所以标准中涉及的增产剂仍属于农药范畴。

（2）河南省高级人民法院做出的（2001）豫法审监经字第X号民事判决（简称第X号民事判决）中载明“1995年3111系列增产剂进行了肥料农业使用登记，登记号为豫农肥（95）-X号，有效期为95年8月23日-96年2月22日”，该判决为生效判决，能够证明该判决曾认定中西厂前身中西实验厂生产的“3111”系列增产剂为农业肥料。商标评审委员会及施得富公司认可该证据的真实性。但认为从该判决的表述可看出“3111”系列增产剂是农药，中西厂对该判决的认识是断章取义。

（3）豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用登记证》、豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用登记证》、河南省肥料评审委员会办公室出具的证明结合产品包装袋照片，可以证明中西厂及其前身中西实验厂在农业肥料商品上在先使用“五洲丰”商标。商标评审委员会及施得富公司认为上述证据仅能证明登记情况及产品包装袋的印刷情况，不能证明“五洲丰”商标实际使用情况，更不能证明“五洲丰”商标在争议商标申请注册前已经具有一定的影响力。

（4）2002年农业部颁发给中西厂的肥料临时登记证，可以证明中西厂在农业肥料商品上在先使用“五洲丰”商标。商标评审委员会称该证据在商标争议程序中未曾提交，并认为该登记证书不能证明“五洲丰”商标在市场中的实际使用情况，更不能证明“五洲丰”商标在争议商标申请注册前已经具有一定的影响力。

（5）中西厂称国家技术监督局中国技术监督情报所、’97国际产品认定组委会于1997年颁发的《荣誉证书》能够证明“3111”系列增产剂荣获’97产品质量认证—国标产品认定，同时表示该证据原件已丢失。商标评审委员会及施得富公司认为该荣誉证书上没有显示商标，故没有证明力。

（6）中西厂称《中国信息报》于1998年10月20日刊载的《为圆一个科技兴农梦》一文及《河南日报》于1996年6月21日刊载的《奇想•入迷•成功—记三项国家专利发明者李某某》一文能够证明“五洲丰”产品具有知名度。商标评审委员会及施得富公司认为上述两篇文章中均将“五洲丰”表述为农药产品，不能证明“五洲丰”在农业肥料商品上在先使用。

（7）中西厂称其提交的出库单证据能够证明其将“五洲丰”商标在农业肥料商品上在先使用。商标评审委员会称出库单证据在商标争议程序中未曾提交。施得富公司认为出库单并非销售发票，且从该出库单记载的产品信息看产品剂量都很小，应该是农药产品而并非肥料。

3、中西厂称商标评审委员会在商标争议程序中未告知评审时间及评审人员，剥夺了中西厂要求回避的权利。商标评审委员会称此案并非公开评审案件，不需要通知当事人评审时间及评审人员组成情况，且目前该委内部有规定，合议组组成人员告知书可以不发给当事人。另外，中西厂在商标争议程序中曾参与质证，说明其知晓评审工作。故商标评审委员会在此案评审过程中不存在程序错误。当被问及商标评审委员会未向其发送合议组组成人员通知书对其实体权利有何影响时，中西厂认可合议组成员刘某某与本案并无身份上的利害关系，但表示刘某某在本案之前曾审查过涉及中西厂的另一个案件，中西厂对该案的评审存有意见。

经查，《太康县中西三高农药实验厂企业标准》中载明：“1、主题内容与适用范围：本标准规定了“3111”系列增产剂的技术要求、试验方法、检验规则标志、包装、运输、贮存……2、引用标准：农药氢离子浓度测定方法；农药验收规则；农商品农药采样方法；乳油农药包装；化学试剂、火焰原子吸收光谱法通则；分析实验室用水规格和试验方法……3、产品分类：产品分为拌种王、五洲丰、“3111”系列胃异杀。

第X号民事判决为已生效判决，其中载明：“本院再审查明的事实除与原判决认定的事实相同外，另查明：……2、1997年4月29日省医科大学基础医学院病理研究室对3111系列增产剂进行急性、毒性实验报告结论：对大鼠急性经口属中毒，急性经使属低毒农药。3、1997年8月18日省农药鉴定所对3111中的五洲丰防治小麦病虫害田间药效实验报告结论为：对小麦枯病有较好的控制作用，以发病初期每隔7-10天喷药一次，连喷两次效果最佳，对早期小麦红蜘蛛防效亦达99％以上，建议给予农药登记，可以在生产中大面积中推广应用……5、1995年3111系列增产剂进行了肥料农业使用登记，登记号为豫农肥（95）-X号，有效期为95年8月23日-96年2月22日。”

豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用登记证》的发证日期为1997年8月12日，有效期自1997年8月12日至1998年8月12日。产（商）品名称载明：“3111”系列增产剂五洲丰。豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用登记证》的发证日期为2000年12月6日，有效期自2000年12月6日至2001年12月6日，涉及的产品为“3111”系列增产剂。河南省肥料评审委员会办公室于1997年8月及1998年12月分别出具证明，证明太康县中西三高农药试验厂生产的“3111”系列产品包括拌种王、五洲丰、“3111”系列胃异杀，其中五洲丰的登记号为豫农肥（临）字97-X号。

《中国信息报》于1998年10月20日刊载的《为圆一个科技兴农梦》一文及《河南日报》于1996年6月21日刊载的《奇想•入迷•成功—记三项国家专利发明者李某某》一文均为介绍李某某的文章，上述文章中均称“3111”系列五洲丰为新型农药。

中西厂所称出库单证据即其在本案诉讼过程中提交的证据63，其中包括7份出库单复印件。

以上事实，有经庭审质证的争议商标档案、引证商标档案、《太康县中西三高农药实验厂企业标准》、第X号民事判决书、豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用登记证》、豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用登记证》、《为圆一个科技兴农梦》一文、《奇想•入迷•成功—记三项国家专利发明者李某某》一文、’97产品质量认证—国标产品认定《荣誉证书》及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、原告在商标争议程序中未提交而在本案诉讼程序中新提交的证据应否予以考虑。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案为原告不服商标评审委员会做出的商标争议裁定提起的行政诉讼，故本院应当就商标评审委员会做出第x号裁定是否具备事实和法律依据进行审查。

原告作为行政程序中的争议申请人，有义务就其主张提供证据，其因自身原因未提供充分证据的法律后果应自行承担。原告在商标争议程序中无正当理由未提交而在本案诉讼过程中提供的证据，因不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，本院对原告在诉讼过程中新提交的证据不予考虑。

二、被告的评审程序是否违反有关法律规定

根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第三十三条的规定，商标评审委员会根据当事人的请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。商标评审委员会决定对评审申请进行公开评审的，应当在公开评审前１５日书面通知当事人，告知公开评审的日期、地点和评审人员。当事人应当在通知书指定的期限内作出答复。《商标评审规则》第四条规定，商标评审委员会审理商标争议案件实行书面审理，但依据实施条例第三十三条规定决定公开评审的情形除外。《商标法实施条例》第九条规定，当事人对于商标评审人员有权要求回避。为保障当事人行使要求商标评审人员回避的权利，《商标评审规则》第七条规定，当事人或者利害关系人依据实施条例第九条的规定申请商标评审人员回避的，应当以书面形式办理，并说明理由；第二十五条规定，当事人或者利害关系人依据实施条例第九条和本规则第七条的规定对商标评审人员提出回避申请的，被申请回避的商标评审人员在商标评审委员会作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的审理工作。商标评审委员会在作出决定、裁定后收到当事人或者利害关系人提出的回避申请的，不影响评审决定、裁定的有效性。但评审人员确实存在需要回避的情形的，商标评审委员会应当依法作出处理。《商标评审规则》系行政规章，是商标评审委员会依法行政的依据，前述规定与相关的法律、法规并不冲突，人民法院可以参照适用。根据《商标法实施条例》及《商标评审规则》的相关规定，商标评审委员会审理商标争议案件一般实行书面审理，但根据当事人的请求或者实际需要，可以决定对评审申请进行公开评审。决定公开评审的，要提前告知当事人公开评审的日期、地点和评审人员。当事人或者利害关系人有权以书面形式要求商标评审人员回避，并说明理由，但在书面审理的情况下，并未要求商标评审委员会及时以书面形式将已确定的商标评审人员告知有关当事人。在商标争议程序中，被告未决定公开评审此案，在本案审理过程中原告亦未向本院指出被告的合议组成员中存在与本案有利害关系、具备法定回避理由并应予回避的情形。故原告以被告未向其告知评审时间和评审人员为由主张评审程序违法，缺乏事实和法律依据，对其主张本院不予支持。

三、争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）是商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》制定的。在判断类似商品或者服务时，《区分表》可以作为参考。引证商标核定使用的商品为第5类农药商品，争议商标核定使用的商品为第1类第0109群组的农业肥料、混合肥料等，两者属于不同类别的商品。且争议商标核定使用的农业肥料、混合肥料等商品与引证商标核定使用的农药商品虽然在消费对象上近似，但两者的功能、用途、销售渠道等方面均有较大差异，故争议商标与引证商标核定使用的商品不构成类似，争议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。关于原告称其产品既有农药作用又是肥料产品一节，本院认为，引证商标档案显示引证商标系注册在农药商品上，在判断争议商标与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品时应以商标档案载明的信息为准，标注引证商标的商品是否兼具农药和肥料作用并不影响对争议商标是否违反《商标法》第二十八条规定的判断。故原告关于争议商标与引证商标核定使用的商品构成类似的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

四、争议商标申请注册是否属于《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

本案中，原告主张争议商标申请注册属于以不正当手段抢先注册原告已经使用并有一定影响的商标的情形，原告应当举证证明在争议商标申请注册日之前，其在相同或类似商品上的未注册商标已具有一定影响。由查明事实可知，原告在庭审过程中针对其“五洲丰”商标的使用情况结合其提交的证据陈述了意见。针对原告的主张，本院认为，第一，《太康县中西三高农药实验厂企业标准》、豫农肥（临）字97-X号《肥料农业使用登记证》、豫农肥（临）字97-276/97-X号续《河南省肥料农业使用登记证》、2002年农业部颁发给中西厂的肥料临时登记证、河南省肥料评审委员会办公室出具的证明仅能证明原告制定生产标准、进行产品登记及印制产品包装袋的情况，不足以证明在争议商标注册申请日前，原告“五洲丰”商标已在先使用在农业肥料等商品上并具有一定影响。第二，已生效的第X号民事判决查明事实部分虽然载明1995年3111系列增产剂进行了肥料农业使用登记，但亦载明“1997年4月29日省医科大学基础医学院病理研究室对3111系列增产剂进行急性、毒性实验报告结论：对大鼠急性经口属中毒，急性经使属低毒农药”、“3111中的五洲丰对小麦枯病有较好的控制作用”等内容，且如前所述，登记证明仅能证明产品登记情况，故第X号民事判决不足以证明在争议商标注册申请日前，原告“五洲丰”商标已在先使用在农业肥料等商品上并具有一定影响。第三，《为圆一个科技兴农梦》、《奇想•入迷•成功—记三项国家专利发明者李某某》两篇文章均将“五洲丰”表述为农药产品，故该证据不能证明原告在农业肥料商品上在先使用“五洲丰”商标。第四，原告未提交’97产品质量认证—国标产品认定《荣誉证书》的原件，其真实性无法确认。即使该证据真实，仅凭该证据尚不足以证明在争议商标注册申请日前，原告“五洲丰”商标已在先使用在农业肥料等商品上并具有一定影响。第五，出库单证据并未在商标争议程序中提交，如前所述本就不应考虑，即使考虑该证据，因出库单数量极少，亦不足以证明在争议商标注册申请日前，原告“五洲丰”商标已在先使用在农业肥料等商品上并具有一定影响。综上，原告提交的证据不足以证明在争议商标注册申请日前，原告“五洲丰”商标已在先使用在农业肥料等商品上并具有一定影响。

另外，争议商标核定使用商品是否含有有害物质，不属于本案的审理范围，本院不予审理。

综上所述，被告做出的第x号裁定事实清楚，证据充分,适用法律正确，应予维持。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“五洲丰”商标争议裁定。

案件受理费一百元，由原告太康县中西三高微肥厂负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员张晰昕

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年一月七日

书记员杨振中

书记员谭北川