上诉人（原审被告、反诉原告）：临夏县华德硅业有限责任公司。住所地：甘肃省临夏县X镇。

法定代表人：朱某某，该公司董事长。

委托代理人：孔某某，该公司经理。

委托代理人：陆继龙，同光（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：民和县德盛铁合金有限公司。住所地：青海省民和县X镇X村。

法定代表人：冶某某，该公司总经理。

委托代理人：李某某，该公司副经理。

原审原告（反诉被告）民和县德盛铁合金有限公司（以下简称德盛公司）与原审被告（反诉原告）临夏县华德硅业有限责任公司（以下简称华德公司）买卖合同纠纷一案，2010年11月4日，青海省海东地区中级人民法院作出（2010）东民二初字第X号民事判决。宣判后，华德公司不服，向本院提出上诉，本院于2010年12月2日受理后，依法组成合议庭，2011年1月17日公开开庭审理了本案。华德公司委托代理人孔某某、陆继龙，德盛公司法定代表人冶某某、委托代理人李某某到庭参加诉讼；华德公司法定代表人朱某某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青海省海东地区中级人民法院审理查明，2010年4月1日，德盛公司和华德公司签订《投资经营协议书》，约定：德盛公司为华德公司投入生产经营资金，华德公司将德盛公司所投入的资金保证用于硅铁生产，不得挪做它用，否则德盛公司有权停止投资；华德公司生产的硅铁按型号每吨低于市场价100元全部供给德盛公司；华德公司生产的硅铁和硅渣全部交付给德盛公司，如有另行销售，销售款全部给德盛公司；如华德公司生产持续亏损或政策原因不能生产，德盛公司停止投资，华德公司将尚应给德盛公司的投资款一次性给付；为保证停止后华德公司能及时给付投资款及违约金，华德公司将生产的硅铁冶某炉做为对德盛公司的抵押担保。华德公司保证将生产的硅铁全部交付给德盛公司，不得将硅铁用于抵顶其它债务，否则华德公司给付德盛公司所抵顶硅铁每吨1000元的违约金。协议签订后，双方按协议履行。2010年7月7日在销售给马学仁24.29吨硅铁时，因华德公司在合作前欠款，马学仁将该款不予支付。2010年7月11日，德盛公司派人将华德公司库房的硅铁及硅渣拉走后，停止给华德公司打款。2010年7月12日因无款买电，临夏电力有限公司对华德公司采取了停电，7月16日恢复供电。2010年7月31日德盛公司与华德公司进行结算，华德公司尚欠德盛公司x元及发票x元，并出具欠条。

针对2010年7月31日由华德公司孔某某出具的欠条能否认定为双方的结算依据的问题。该院认为：2010年1月1日华德公司出具委托书，该委托书全权委托孔某某、朱某胜办理与德盛公司的一切业务往来。2010年7月31日孔某某出具欠条并注明“以此条为最后结算”，该欠条虽然没有华德公司的盖章，但该公司为民营企业的有限责任公司，孔某某既是副经理又主管公司经营，与公司法定代表人又是亲戚关系，德盛公司在合作经营期间都由孔某某出面发生业务往来，有理由相信其出具的欠条代表该厂，故对该份证据应予认定。

针对华德公司反诉请求德盛公司赔偿其损失x元的问题，该院认为：双方订立的《投资经营协议书》系双方经协商后签订，该合同名为投资经营，实为预付货款予以返利销售的买卖合同。合同签订后双方按照合同实际履行，故合同有效。同时该合同签订后双方又对华德公司的部分资产办理了抵押登记，抵押登记亦为有效。在合同履行过程中，2010年7月7日在销售给马学仁24.29吨硅铁时，马学仁将该款抵扣华德公司在合作前欠款。虽然合同第十条约定“华德公司保证将生产的硅铁全部交付给德盛公司，不得将硅铁用于抵顶其它债务，否则华德公司给付德盛公司所抵顶硅铁每吨1000元的违约金”，且德盛公司亦是根据该条约定终止预付货款，不再履行合同。但华德公司不是故意违约，对德盛公司请求x元的违约金不予支持。关于2010年7月31日由华德公司副经理孔某某出具的欠条，因华德公司委托其与德盛公司办理一切业务往来，该欠条应作为双方最后的结算，对德盛公司要求华德公司按欠条给付货款x元、增值税发票x元的税款x.9元的诉讼请求予以支持。华德公司反诉请求德盛公司因违约造成的损失x元并继续履行合同，因德盛公司是依照合同条款约定而终止履行协议，不存在违约，故对华德公司要求继续履行合同并赔偿损失请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第一百一十四条的规定，遂判决：1、华德公司在判决生效后十日内给付德盛公司货款x元、增值税发票x元的税款x.9元,共计x.9元;2、驳回德盛公司的其他请求;3、驳回华德公司的反诉请求。本诉案件受理费x元、反诉案件受理费x元、保全费5000元，共计x元，由华德公司负担。

宣判后，华德公司不服，在法定上诉期间向本院提出上诉。

华德公司上诉称:1、一审判决事实错误。华德公司与德盛公司从2010年4月1日起签订投资协议，由德盛公司全额投资，由华德公司负责生产硅钡，德盛公司全部包揽销售并负责回收货款，未经德盛公司同意，华德公司从不自行回收货款，也未自行销售过硅铁及硅钡。一审判决将经德盛公司同意由马学仁从华德公司厂内所拉货物顶账的事实，错误的认定为“销售”，以此援引双方合同第十条“华德公司保证将生产的硅铁全部交给德盛公司，不得将硅铁用于抵顶其他债务，否则华德公司给付德盛公司所抵顶硅铁每吨1000元的违约金。”并认为：“德盛公司亦是根据该条约定终止预付货款，不再履行合同。但华德公司不是故意违约。”事实是马学仁所拉货物冲抵欠账的行为经华德公司法定代表人冶某某同意，有当时现场的证人及马学仁出具的证明材料予以证实。冶某某等人自双方合同签订后一直在厂里亲自负责货物调配、拉用，未经冶某某同意任何人无权从华德公司拉出货物。以上事实证明德盛公司从未发生过任何违约行为。

2、一审判决曲解上述基本事实，故意隐匿德盛公司同意马学仁抵账拉货的基本问题，将并不存在合同违约的问题直接援引合同条款拟制“违约”,判决显失公正。退一步讲，如果是华德公司确有一审判决所认定的违约，根据合同第十条，本案也不能导致解除合同。

3、德盛公司的过错给华德公司造成的损失应当赔偿。2010年7月份华德公司生产用电欠费额度大，电力公司多次以拉闸警告，催交电费，经我们催告德盛公司，其法定代表人冶某某谎称已给电力公司打款30万元，并将本公司生产的50多吨硅铁和16吨硅钡渣装车拉运出厂。之后又骗我方副经理结账写“欠条”，做好了毁约的一切准备。由于德盛公司违反合同约定的投资义务，电力公司拉闸停电，导致华德公司正在正常运行的硅铁炉的三根电极凝结在炉膛之中断裂报废，造成如下直接损失：三根电极x元；重新配烧三根电极的电费x元；硅铁炉恢复正常烧炉需五天时间，每天电费15万度，计x元；停电的恢复期共8.5天，正常每天生产18吨产品，每吨的纯利润为1000元，利润损失x元；每天的工人工资为4276元，8.5天的工资支出额x元；由于德盛公司的焦炭没有运来，华德公司从双城购53吨，每吨比正常供价多支出250元，损失为x元。以上款项合计x元。一审判决对此事实以“因德盛公司是依照合同条款约定而终止履行协议，不存在违约”而驳回华德公司的反诉请求明显不当。请求：依法撤销原审判决，予以改判或发回重审。

德盛公司答辩称：德盛公司与华德公司签定投资经营协议后，德盛公司按照双方的约定，进行了投资。但是华德公司在生产经营的过程中，违反约定擅自向外出售硅铁，给德盛公司造成了较大的经济损失，其行为直接导致双方的协议无法继续履行。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。请求：驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的案件事实，与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。

根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：德盛公司中止履行协议是否违约,协议是否解除，德盛公司应否承担违约责任。

华德公司认为，尽管本案中存在以货抵账的事实，但这是在德盛公司同意的前提下发生的，华德公司不存在违约行为。由于德盛公司违反合同，造成华德公司的经济损失，故应当由德盛公司全部赔偿。

德盛公司认为，德盛公司与华德公司签定投资经营协议后，德盛公司按照双方的约定，进行了投资。但是华德公司在生产经营的过程中，违反约定擅自向外出售硅铁，给德盛公司造成经济损失，其行为直接导致双方的协议无法继续履行，华德公司理应承担合同无法履行的法律后果和民事责任。

本院认为，德盛公司和华德公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《投资经营协议书》，协议未违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。合同名为投资经营，实际上是预付货款予以返利销售的买卖合同。合同没有约定履行期限，在此后双方亦没有就履行期限达成一致意见。合同签订后，双方按约定条款履行了部分合同义务，但在履行中，2010年7月7日，马学仁购买了24.29吨硅铁，因华德公司此前与马学仁有欠款关系，马学仁拒将该货款支付给德盛公司。德盛公司依据合同法的相关规定，行使不安抗辩权，于2010年7月11日中止了预付货款。本院认为，德盛公司作为先履行一方，先预付了大额货款，欲包销华德公司生产的货物，其承担了比华德公司更大的风险，作为先履行义务方的德盛公司证明后履行方华德公司履行能力下降，有不能对待给付的现实危险，有权中止合同的履行。因此，德盛公司提前中止合同履行有事实和法律依据，本院予以支持。至于华德公司上诉称马学仁所拉货物冲抵欠账的行为已经华德公司法定代表人冶某某同意一节，经查，马学仁证词表明德盛公司并没有做出同意全部货款冲抵欠款的意思表示，此行为并未征得德盛公司同意，因此，华德公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。因本案的协议没有约定履行期限，根据合同法的规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给对方必要的准备时间。因德盛公司与华德公司双方缺乏信任，致使协议无法继续履行，德盛公司可以随时要求华德公司给付已预付的货款。2010年7月31日，经华德公司与德盛公司对账核实，华德公司尚欠德盛公司货款x元、增值税发票x元，并出具欠条。本院认为，华德公司与德盛公司在德盛公司中止预付货款后，对往来账目进行清查核算并出具欠条的行为，客观上表明了双方实际上是解除了《投资经营协议书》，并对欠款数额进行了最后的确认。德盛公司据此请求法院判令华德公司归还预付货款及增值税发票的诉求应予支持，原审法院对此认定并无不当，应予维持。至于华德公司认为该欠条是德盛公司骗其公司副经理孔某某签订的，但未向法院提交证据证实，且孔某某是经华德公司授权的代理人，其核对账目并出具欠条的行为是有权代理行为，合法有效。因此，德盛公司与华德公司解除合同的行为没有违反法律规定，应为有效。华德公司要求德盛公司承担违约责任的诉求与事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元由临夏县华德硅业有限责任公司承担，一审案件受理费、反诉费、保全费按一审判决收取。

本判决为终审判决。

审判长索晓春

审判员吴蓓

代理审判员陈萍

二0一一年二月二十三日

书记员马惠芳