上诉人（一审原告）汪某某，男，1971年生。

委托代理人潘胜超，河南潘胜超（略）事务所（略）。代理权限为特别授权。

上诉人（一审被告）开封市X村信用合作联社

法定代表人李某某，理事长。

委托代理人秦天义，河南时代（略）事务所（略）。代理权限为特别授权。

委托代理人李某明，河南时代（略）事务所（略）。代理权限为特别授权。

第三人刘某某，男，1958年生。

上诉人汪某某因与上诉人开封市X村信用合作联社（以下简称市区信用社）、第三人刘某某租赁合同及侵权纠纷一案，开封市龙亭区人民法院于2008年6月17日作出（2007）龙民初字第X号民事判决，双方均不服判决提出上诉，本院于2008年11月12日作出（2008）汴民终字第X号裁定，裁定发回重审。龙亭区人民法院于2009年5月21日作出（2009）龙民初字第X号民事判决，市区信用社对该判决不服，提起上诉。本院于2009年10月29日作出（2009）汴民终字第X号民事裁定，裁定发回重审。开封市龙亭区人民法院于2010年5月13日作出（2010）龙民初字第X号民事判决，双方均不服判决提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人汪某某及其委托代理人潘胜超、上诉人市区信用社委托代理人秦天义、李某明到庭参加了诉讼，第三人刘某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审查明：2004年12月30日汪某某（乙方）与开封市郊区X村信用合作社（甲方，以下简称柳园口信用社）签订一份“租赁协议”，协议约定：甲方将柳园口乡X村刘某某将经营使用权转让给柳园口信用社的一座砖瓦厂承包给乙方经营，承包期自2005年元月1日起至2009年12月30日结束，每年承包费为x元，分两次结清，分别是每年6月1日交x元，12月1日交x元。乙方在生产经营过程中，由于甲方原因停工、停产、停售给乙方造成经营损失的（包括工人工资、生产的半成品、剩余的土源、煤渣、成品砖及投资的费用等）由甲方赔偿损失。由于乙方造成经营性损失的，由乙方承担。乙方在经营过程中，原机制砖厂（刘某某）形成的债务纠纷与乙方无关。

2004年12月31日，柳园口信用社（乙方）与刘某某（甲方）签订一份“经营权转让协议”，协议约定：由于甲方在乙方借款x元，用于经营其机制砖厂，因经营不善等原因，该借款无法正常偿还。本着公平自愿原则，经甲乙双方充分协商决定：甲方将自己所有的机制砖厂在未来5年内将经营权转让给乙方，直至借款还清为止。

汪某某依据协议于2005年1月1日接手经营砖厂，经营至2006年底，按约交付了2005、2006年两年的承包费各x元，另交付给柳园口信用社承包保证金3000元。汪某某称刘某某于2007年元月占有其正经营的窑厂，致使其无法经营。刘某某于2007年元月1日与吴纪安等人签订一份合同书，将其砖厂承包给吴纪安等人，年承包费7万元。2007年1月31日，第三人刘某某与柳园口信用社结清经营权转让协议所指借款本息，并出具承诺一份，内容为“柳园口信用社，我还清借款后同意按双方的经营权转让协议继续执行，直至汪某某承包结束。2007年元月31日刘某某”。柳园口信用社未将刘某某提前还款的情况告知汪某某。在诉讼过程中，汪某某申请司法鉴定，经河南省宋城会计师事务所有限公司对柳园砖厂2007—2009年三年（原规模）纯利润损失、2007年因扩大规模投资损失进行鉴定评估，2007年投资损失具体明细如下：1、场地租赁费x元；2、运输场地使用费x元；3、沙土x元；4、生产用土x.2元；5、灌淤费x元；6、煤渣0元；7、燃料x.18元；8、工资不确定；9、砖机设备x元，合计x.38元（从汪某某鉴定时提交的收据及账目显示第4项生产用土自2006年4月22日至2006年12月30日止支出x元，2007年2月1日支出2000元，下欠3175元；第5项灌淤费2006年10月25日至2007年1月1日支出6笔计x元，2007年2月1日支出x元，2007年2月15日欠x元），其中砖机设备如有偿使用，可以从租赁收入中获得补偿，则不存在损失，如被迫无偿使用，则评估价值即为其损失。总的鉴定结论为：（一）柳园砖厂2007-2009年三年（原规模）纯利润损失为210.76万元；（二）2007年因扩大规模投资损失为75.94万元。汪某某起诉要求赔偿以上损失，并表示对第三人没有诉讼请求。

另查明，2008年11月17日，“开封市市区X村信用合作社”变更为“开封市X村信用合作联社柳园口信用社”，开封市X村信用合作联社属一级法人，授权经营。

一审认为：汪某某与信用社签订的租赁协议，是双方真实意思表示，双方应按合同内容履行自己的义务。从汪某某诉称可知第三人于2007年元月占有窑厂，因第三人的原因引起的合同违约，汪某某可以选择合同之诉也可以选择侵权之诉，本案汪某某选择合同之诉。柳园口信用社将砖厂承包给汪某某经营，系依据其与刘某某签订的经营权转让协议，该协议期限是从2005年1月1日开始的未来五年内，直至借款还清为止，即该经营权转让期限处于不确定状态，在刘某某还清借款后，即有权收回砖厂的经营权，而柳园口信用社在与汪某某签订合同时未将该情况告知汪某某，与汪某某约定合同期限为五年，即从2005年元月1日至2009年12月31日。柳园口信用社应当保证汪某某在合同约定期限内享有砖厂的经营权，能正常经营，而柳园口信用社接受了刘某某的提前还款，以致刘某某有权提前收回砖厂的经营权。虽然刘某某给柳园口信用社出具承诺书表示其同意让汪某某继续承包，但事实上在此之前已与吴纪安等人签订协议将砖厂的经营权转给他人经营，以致汪某某无法继续经营，柳园口对此未采取任何措施阻止。根据合同的相对性原则，柳园口信用社未能保证汪某某按约承包经营，构成违约，对此柳园口信用社应承担相应的民事责任。鉴于柳园口信用社已变更为市区信用社的分支机构，所以其民事责任应该由市区信用社承担。根据对汪某某2007年的投资损失的鉴定结论，从其鉴定时提交的收据及账目显示第4项生产用土支出2006年4月至2006年12月30日止支出x元，2007年2月1日支出2000元，下欠3175元；第5项灌淤费2006年10月25日至2007年1月1日支出6笔计23万元，2007年2月1日支出4万元，2007年2月15日欠x元，因2007年元月当事人已占有窑厂，汪某某于2007年2月再扩大的投资（即生产用土5175元和灌淤费x元）明显属扩大损失，对该部分不予支持。因此，应赔偿汪某某实际支出的损失生产用土x元，灌淤费23万元，第9项砖机设备损失x元因不存在被迫无偿使用的情形，对该项损失请求不予支持，其它损失：场地租赁费x元、运输场地使用费x元、沙土x元、燃料x元应予赔偿。汪某某请求2007年至2009年三年的既得利益损失因双方未约定赔偿方式，但从柳园口信用社每年收取汪某某x元承包费可推定柳园口信用社应预见到汪某某在三年内可获得利益，结合现刘某某承包给吴纪安等人经营，每年收取承包费x元的事实，酌定柳园口信用社赔偿给汪某某利润损失x元，汪某某请求该项损失超出部分不予支持。判决：一、市区信用社应于判决生效之日起三十日内赔偿给汪某某经济损失x.18元。二、市区信用社在履行第一条判决的同时赔偿给汪某某利润损失x元。三、驳回汪某某的其它诉讼请求。如市区信用社未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元由汪某某承担x元，市区信用社承担7540元，于判决生效后三十日内交付法院。鉴定评估费x元由汪某某承担8957元，市区信用社承担3040元，

汪某某不服一审判决上诉称：1、一审认定生产用土5175元和灌淤费x元为其扩大损失与事实不符，其实际退出是在2007年3月下旬，市区信用社对此应当赔付。2、鉴定结论合法有效，一审按吴纪安与刘某某的合同约定每年承包费为7万元，酌定三年可得利益15万元，显失公平，还不及鉴定结论中年利润的三分之一。请求依法改判。

市区信用社不服一审判决上诉称：1、一审程序违法，一审判决对未执行合同期间作了赔偿的判决，但对合同没有相应判决解除。没有判决返还租赁物。2、一审判决认定事实不清，市区信用社没有任何违约行为，造成汪某某的损失是第三人的原因，而非市区信用社的原因，不应承担赔偿责任。3、一审判决损失金额缺乏事实、法律依据。鉴定依据的素材均为白条，没有原始测量、勘查记录。请求撤销一审判决，改判驳回汪某某的诉讼请求或发回重审。

本院审理查明柳园口信用社与刘某某约定砖厂经营权转让期限是2005年1月1日起未来5年，但如在5年内刘某某不能全额清偿借款，柳园口信用社有权自动续约5年，直至还清借款止。其他事实与一审查明的基本事实相同。

本院认为，汪某某上诉称一审认定其投资生产用土5175元和灌淤费x元为扩大损失与事实不符。从一审材料来看，汪某某在2007年3月23日的诉状中承认2007年元月吴纪安接管窑厂经营管理权，致使其无法进行生产活动，故一审认定其在此后的投资属于扩大损失并无不当。其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

汪某某上诉称一审酌定三年可得利益15万元，显失公平。因相同的企业，不同的经营方式、管理方式及产品质量等不同，取得的效益也各不相同。汪某某并没有提交证据证明其在经营期间每年取得利益的确切数额，故一审酌情处理并无不当，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

市区信用社上诉称一审程序违法，没有判决解除合同及相应判决返还租赁物。柳园口信用社与汪某某签订租赁协议的期限，至2009年12月30日已经结束，在一审判决时，双方合同关系已经到期自然解除，不再存在合同关系，市区信用社认为应当判决解除合同关系的理由不能成立。窑厂属于第三人所有，其早已向市区信用社清偿了债务，其现在并没有就该租赁物向市区信用社主张任何权利，且租赁物已经由第三人实际控制处分，市区信用社要求返还租赁物的理由亦不能成立。故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。

市区信用社上诉称其不应承担赔偿责任。在第三人刘某某还完欠款后，市区信用社虽然让其作出承诺，保证汪某某与市区信用社之间的合同履行完毕，但其没有及时将该情况通知汪某某并采取相应的措施保障其与汪某某之间的合同继续履行，其存在一定的责任。故其该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

市区信用社上诉称一审判决损失金额缺乏事实、法律依据。汪某某正在经营的窑厂，因第三人刘某某、市区信用社的原因被迫退出经营，不可避免的要带来经济损失。且对其损失数额，有鉴定结论予以佐证，在农村农民之间的经济往来，出具白条符合常理，况且一审对不合理部分已经予以剔除，所以市区信用社该上诉理由不能成立，本院不予支持。

鉴于汪某某的损失是第三人刘某某直接侵权造成的，故刘某某应当承担赔偿责任。市区信用社在第三人刘某某还完欠款后，没有及时将该情况通知汪某某并积极采取相应的措施保障其与汪某某之间的合同履行，故对汪某某的损失，应承担连带清偿责任。一审认定基本事实清楚，但判决不当，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、撤销开封市龙亭区人民法院（2010）龙民初字第X号民事判决；

二、刘某某于判决生效之日起三十日内赔偿给汪某某经济损失x.18元，同时赔偿给汪某某利润损失x元。

三、开封市X村信用合作联社对上述款项承担连带清偿责任；

四、驳回汪某某的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各x元，由汪某某各承担x元，刘某某各承担7540元。鉴定评估费x元，由汪某某承担8957元，刘某某承担3040元。

本判决为终审判决。

审判长邓强

审判员任晓飞

代理审判员厉学献

二○一一年一月五日

书记员李某莲