上诉人（一审被告）济源市工商行政管理局。

法定代表人李某某，局长。

委托代理人王某某，该局法制科科长。

委托代理人赵某某，该局经济检查支队一队副队长。

被上诉人（一审原告）张某甲，男，1952年出生。

委托代理人张某乙，男，1977年出生。

济源市工商行政管理局（下称市工商局）因与张某甲工商行政处罚一案，不服济源市人民法院2010年10月15日作出的（2010）济行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市工商局委托代理人王某某、赵某某，被上诉人张某甲委托代理人张某乙，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市工商局于2010年8月6日作出济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定，主要内容为：2009年3月11日，张某甲安排其送货员王某磊给王某玉的名烟名酒店送去10箱530单坛老白汾酒，并给了王某玉“西城永恒商行”出具的酒类流通随附单随货同行联（编号为x）。当日，王某磊又给王某玉送去了20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，并在上述“西城永恒商行”出具的酒类流通随附单随货同行联上用圆珠笔添加了该20箱酒及规格、生产日期。随后王某磊又将上述杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒中的5箱拉走。王某玉销售了3箱零4盒杏花村牌450陈酿老白汾酒后，发现该批酒有问题，于2009年8月31日到其局申诉。王某玉送缴其局的杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒每盒上均贴有标注“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标，该批酒的包装物上均标注有“杏花村商标、中国驰名商标、十五年陈酿、老白汾酒、山西杏花村汾酒厂股份有限公司出品”等字样。2010年1月15日，经山西杏花村汾酒厂股份有限公司鉴定，认定王某玉送缴其局的68盒450十五年陈酿老白汾酒属于假冒产品。其局认为，王某磊是张某甲“西城永恒商行”的送货人员，其给王某玉送货并在酒类流通随附单随货同行联上的标注行为，应是张某甲的销售行为，且上述老白汾酒上均加贴有“西城永恒商行”自制的防伪标签；张某甲销售老白汾酒的行为事实清楚。张某甲销售的上述老白汾酒标注的“杏花村组合商标”同山西杏花村汾酒厂股份有限公司的“杏花村组合商标”相同，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的行为，属于一般违法行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，本局决定责令张某甲立即停止侵权行为，并返还王某玉的购酒款，并对其处罚如下：1、没收张某甲销售给王某玉的68盒侵权“杏花村”十五年陈酿老白汾酒；2、罚款x元。

一审中张某甲诉称：王某磊给王某玉送的十五年陈酿老白汾酒，其根本不知道，该酒不是其商行的，也不是其授意王某磊去送的。市工商局把王某磊的行为直接认定为其的行为缺乏依据。请求依法撤销市工商局作出的济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定。

一审中市工商局辩称：张某甲销售的450十五年陈酿老白汾酒属于假冒产品。王某玉在申诉材料中明确指出该批酒是张某甲销售给其的商品。该批酒是张某甲店内工作人员王某磊送到王某玉处的，且是在当日上午刚刚完成一批同品牌货物的销售送货行为之后紧随进行的。酒类流通随附单是商务部行政规章确定的详细记录酒类流通信息的书面载体，王某玉在接受商品后要求送货人员确定供货主体符合规章的规定，也符合正常的商业行为惯例。该批老白汾酒上均加贴有“西城永恒商行”自制的防伪标签。张某甲售给王某玉老白汾酒的行为事实清楚，证据充分，其局作出的行政处罚正确合法，请求予以维持。

一审认定：张某甲系济源市西城永恒商行业主。2009年3月11日上午，济源市西城永恒商行安排送货员王某磊给王某玉经营的名烟名酒店送了10箱530单坛老白汾酒，并给王某玉出具了加盖有该商行发票专用章的编号为x的酒类流通随附单第三联（随货同行）。当天下午，王某磊又给王某玉送去了20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，该批酒没有酒类流通随附单，王某磊在王某玉保管的由济源市西城永恒商行出具的编号为x的酒类流通随附单第三联（随货同行）上用圆珠笔添加了该批酒的品名、规格、产地及生产日期。随后王某玉销售了3箱零4盒杏花村牌450十五年陈酿老酒，王某磊又从王某玉处拉走了5箱杏花村牌450十五年陈酿老酒。因有消费者反映杏花村牌450十五年陈酿老酒有问题，王某玉于2009年8月31日向市工商局投诉，同时将剩余的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒交给市工商局。市工商局从王某玉手接收的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，每盒上均贴有标注“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标，该批酒的包装物上均标注有“杏花村商标、中国驰名商标、十五年陈酿、老白汾酒、山西杏花村汾酒厂股份有限公司出品”等字样。2010年1月15日，经山西杏花村汾酒厂股份有限公司鉴定，认定王某玉送缴市工商局的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒属于假冒产品。在行政程序中，张某甲的委托代理人张某乙称其西城永恒商行当时并没有经销杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒，王某磊给王某玉送去的杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒不是其商行的；王某磊称其给王某玉送去的杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒是其从其他地方进的，不是济源市西城永恒商行的，当时这些酒盒上并没有粘贴“汾酒济源总代理、永恒商行”防伪标志。市工商局经过调查取证，于2010年8月6日作出济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定，认定王某磊2009年3月11日下午给王某玉送杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒的行为是张某甲的销售行为，销售的老白汾酒上标注的“杏花村组合商标”同山西杏花村汾酒厂股份有限公司的“杏花村组合商标”相同，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的行为，给予张某甲没收其销售给王某玉的68盒侵权“杏花村”十五年陈酿老白汾酒并罚款x元的行政处罚。

一审认为：2006年1月1日起施行的《酒类流通管理办法》[商务部（2005）第X号令]第十四条规定：“（第一款）酒类经营者（供货方）在批发酒类商品时应填制《酒类流通随附单》（简称《随附单》），详细记录酒类商品流通信息。《随附单》附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。（第二款）《随附单》内容应包括售货单位（名称、地址、备案登记号、联系方式）、购货单位名称、销售日期、销售商品（品名、规格、产地、生产批号或生产日期、数量、单位）等内容，并加盖经营者印章。”王某磊2009年3月11日下午给王某玉送去的20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒时并没有提供该批酒的《酒类流通随附单》，其将该批酒在其当天上午代表张某甲的济源市西城永恒商行给王某玉送酒时由济源市西城永恒商行出具的已由王某玉保管的《酒类流通随附单》上进行添加不符合行政规章的规定，因而不能以此认定王某磊给王某玉送20箱杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒时是代表张某甲的济源市西城永恒商行的。王某玉在投诉时向市工商局交的68盒杏花村牌450十五年陈酿老白汾酒上虽然贴有“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标志，但济源市西城永恒商行自制的防伪标志在经营中已在社会上流传，这些酒上的防伪标志是谁贴的、如何贴的市工商局尚未查清，并且作为给王某玉送酒的王某磊已明确表示该批酒是其自己从其他地方进的，没有提供该批酒的《酒类流通随附单》，因此这些酒上贴有的“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标志的事实不足以证明这些酒就是张某甲的济源市西城永恒商行销售的。故市工商局对张某甲作出的行政处罚，主要证据不足，应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，该院判决：撤销济源市工商行政管理局作出的济工商行处字（2010）第X号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告济源市工商行政管理局负担。

上诉人市工商局不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判维持其局的处罚决定。主要理由：王某磊向王某玉送的450十五年陈酿老白汾酒上均贴有“汾酒济源总代理、永恒商行”等字样的圆形银色防伪标签，此标签系张某甲自制、独有的，且王某磊在当天上午送货时出具的酒类流通随附单上添加了该批酒的品名、规格、生产日期等情况，而王某磊系张某甲的雇员，其职务行为应属于张某甲的行为。其局处罚认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人张某甲辩称：其经营的西城永恒商行送货时出具的酒类流通随附单均是由店内营业员填写，王某磊是送货员，无权填写随附单，且其保存的随附单第一联上不显示该批450十五年陈酿老白汾酒，防伪标签是后来贴上的，王某磊也证实该批酒不是从西城永恒商行拉的。

二审查明的基本事实与一审一致。

本院认为：本案，市工商局对王某磊所作的询问笔录中，王某磊明确表示该批450十五年陈酿老白汾酒不是从西城永恒商行进货，是其自己在酒类流通随附单上添加了该批酒的名称，其送货时该批酒上未贴“汾酒济源总代理、永恒商行”的防伪标签。市工商局提供的其他证据亦不足以证明系张某甲向王某玉销售了该批450十五年陈酿老白汾酒。一审撤销市工商局的处罚决定并无不当，应予维持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人济源市工商行政管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长卢新伟

审判员任秀娥

代理审判员聂文峰

二0一一年二月十七日

书记员王某