原公诉机关洛阳铁路运输检察院。

上诉人（原审被告人）金某某，男，X年X月X日出生。

辩护人王某某，河南公谦（略）事务所（略）。

辩护人莫某某，河南铁正（略）事务所（略）。

洛阳铁路运输法院审理洛阳铁路运输检察院指控原审被告人金某某犯贪污罪、伪造公司印章罪一案，于2010年12月21日作出（2010）洛铁刑初字第X号刑事判决。宣判后，被告人金某某不服，提出上诉。本院于2011年1月17日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

一、2008年底，云南河海环保工程有限公司利用中铁十五局集团第二工程有限公司资质中标昆明市四个淹水点工程，云南河海环保工程有限公司杨××代表该公司与中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部签订劳务分包合同，约定第四指挥部向合作项目派任项目经理1名、财务人员1名，云南河海环保工程有限公司负责支付每月每人3000元工资。2009年8月3日，云南河海环保工程有限公司杨××将x元工资款支付给第四指挥部，被告人金某某利用担任第四指挥部指挥长的职务便利，采用不入账的手段，亲自主持与李福丽、井军（二人均另案处理）、高海波、何某某（二人均在逃）将该款私分，金某某分得赃款x元。案发后，金某某退交赃款x元。

认定上述事实的证据有：

1、中铁十五局集团有限公司企业管理部出具的证明、营业执照、公司章程、股东出资情况表，以及中铁十五局集团第二工程有限公司出具的被告人金某某的任职通知证实，被告人金某某在此期间，担任中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部指挥长职务，系国有公司从事公务的人员。

2、中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部与云南河海环保工程有限公司杨××签订的劳务分包合同及第四指挥部的核查证明证实，按照合同约定，第四指挥部向合作项目派任项目经理及财务人员各1名，云南河海环保工程有限公司负责支付第四指挥部项目经理及财务人员每月每人3000元；该指挥部财务账面未收到此工资款项。

3、中铁十五局集团第二工程有限公司出具的证明、合作项目财务管理办法、证人赵某某的证言证实，派驻合作项目工作的该公司职工在本公司领取工资的，合作方支付的工资和其他费用应收入公司账户归公司所有；该单位参与合作项目的人员不得直接从合作方领取工资。

4、证人杨××证言证实，受其公司总经理张×委托，与中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部签订劳务分包合同。施工结束后，其于2009年8月3日到第四指挥部将x元工资款交付给第四指挥部会计员李福丽。

５、报销清单及收条等书证证实，2009年8月3日云南河海环保工程有限公司支付中铁十五局集团第二工程有限公司“淹水点”工程管理人员工资（2009年3月－7月）x元。

６、另案处理的李福丽、井军供证证实了金某某主持，与高海波、何某某五人共同将云南河海环保工程有限公司支付给第四指挥部的x元工资款私分的事实。

７、洛阳铁路运输检察院收据证实，金某某退交赃款x元。

二、2009年2月，被告人金某某指派中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部工作人员何某某在集贸市场伪造“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章1枚。同年3月，利用伪造的该印章与云南省绥江县X镇人民政府签订了新滩镇新址新滩大桥工程施工合同。案发后，该伪造印章被追回。

认定上述犯罪事实的证据有：

1、证人何某某证言证实，2009年2月，被告人金某某指派其在集贸市场刻制了“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章1枚；同年3月，利用伪造的印章与云南省绥江县X镇人民政府签订了新滩镇新址新滩大桥工程施工合同。

2、中铁十五局集团第二工程有限公司印章管理规定证明，该公司第四指挥部无权刻制该公司印章。

3、公安机关搜查记录、扣押物品清单证实，在金某某家中搜查扣押“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章1枚。

4、焦作市公安局物证鉴定所出具的印章鉴定书证实，从金某某家中搜查扣押的“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章系伪造印章。

5、云南省绥江县X镇新址新滩大桥工程施工合同显示，该合同盖有“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章，系利用伪造的印章与云南省绥江县X镇人民政府签订了新滩镇新址新滩大桥工程施工合同。

6、被告人金某某对其伪造公司印章的犯罪事实不持异议。

根据上述事实和证据，洛阳铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百八十条第二款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，认定被告人金某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年。

上诉人金某某上诉称：认定其贪污罪主体身份的证据不足，3万元是合同对方支付的劳务费，并非私分，入了单位财务账。其辩护人提出，金某某所在的中铁十五局集团第二工程有限公司并非国有公司，金某某也不具有国家工作人员身份，金某某处置3万元是其职权范围内的行为，不属于贪污；金某某伪造公司印章与谋取私利而伪造公司印章有本质的区别，属一般违法行为，不构成犯罪；原审判决认定犯罪的人员均为被告人金某某一人，认定金某某系主犯不当。上诉人金某某及其辩护人另提出，在伪造公司印章的事实中，金某某具有自首情节；公安机关对金某某取保候审后又限制其人身自由，应予折抵刑期。

被告人金某某的辩护人向二审提供了中铁十五局集团有限公司的企业基本注册信息查询单、从网上下载的中国铁建股份有限公司对下属全资子公司2010年度担保额度公告、该公司2008年半年度报告摘要。

经本院审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

针对上诉人金某某上诉称认定其贪污罪的主体身份证据不足，3万元是合同对方支付的劳务费，并非私分，入了单位财务账。其辩护人提出的金某某所在的中铁十五局集团第二工程有限公司并非国有公司，金某某也不具有国家工作人员身份，金某某处置3万元是其职权范围内的行为，不属于贪污的辩护意见，经查，被告人金某某所在的中铁十五局集团第二工程有限公司是中铁十五局集团有限公司出资设立的法人独资的有限责任公司，且有工商行政管理部门颁发的企业法人营业执照，中铁十五局集团第二工程有限公司章程、股东出资情况表及中铁十五局集团有限公司出具的证明等证据证实了该公司为国有公司的性质；辩护人向二审提供的从网上下载的信息不能作为证据使用，且提供的材料不能否认卷中证据所证明的中铁十五局集团第二工程有限公司为国有公司的性质这一事实；被告人金某某的任职通知等证据证实了被告人金某某在此期间，担任该公司第四指挥部指挥长职务，负责该指挥部的全面工作，系国有公司从事公务的人员。被告人金某某身为国家工作人员，利用职务之便，对于合同一方按合同约定以支付第四指挥部派任项目经理及财务人员工资的名义，支付给该单位的款项，不入账，提出犯意，伙同他人进行私分，其行为符合贪污罪的构成要件，故被告人金某某及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采信。

针对上诉人金某某的辩护人提出的金某某伪造公司印章与谋取私利而伪造公司印章有本质的区别，属一般违法行为，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人金某某明知自己及所在指挥部无权制作其公司印章，而伪造其公司印章，该行为已构成伪造公司印章罪，其犯罪动机不影响本罪罪名的成立。故辩护人的上述辩护意见不予采纳，原审已充分考虑了被告人金某某的犯罪动机，刑罚上已予以体现。

针对上诉人金某某及其辩护人提出的在伪造公司印章的事实中，金某某具有自首情节；公安机关对金某某取保候审后又限制其人身自由，应予折抵刑期的辩解及辩护意见，经查，被告人金某某因涉嫌伪造公司印章罪被取保候审，在取保候审期间，公安机关对其多次讯问，被告人金某某并未主动、如实地供述原判认定伪造公司印章的犯罪事实，后公安机关在掌握了涉及该起事实线索的情况下，被告人金某某才予以供述，故其行为不构成自首；另提出公安机关对金某某取保候审后又限制其人身自由，应予折抵刑期的问题，原审判决已充分阐述了理由，且其情况不属于法律规定的折抵刑期的情形，故被告人金某某及其辩护人的上述辩解及辩护意见不予采信。

针对辩护人提出原审判决认定犯罪的人员均为被告人金某某一人，认定金某某系主犯不当的辩护意见，经查，公诉机关指控及原审判决认定被告人金某某伙同他人共同私分公款的贪污事实成立，认定金某某在共同贪污的犯罪中系主犯并无不当；在伪造公司印章的犯罪中，公诉机关未指控系共同犯罪，原审法院认定金某某为共同犯罪主犯不当，予以纠正，但不影响对被告人金某某的量刑。

本院认为，上诉人金某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人，采取侵吞的手段非法占有国有财产；故意伪造其所在公司印章，其行为分别构成贪污罪、伪造公司印章罪，依法数罪并罚。被告人金某某在共同贪污犯罪中系主犯，但归案后认罪态度较好，积极退赃，可酌情予以从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长侯红伟

审判员崔胜利

审判员王某国

二0一一年二月二十一日

书记员王某