上诉人（原审被告）深圳市洪涛装饰股份有限公司。
法定代表人刘某某，系该公司董事长。
委托代理人刘某民，系河南旷奇（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）李某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人史某某，男，64岁。
被上诉人（原审被告）李某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人赵宇靖，系柘城县法律援助中心（略）。
原审被告孟某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人赵宇靖，系柘城县法律援助中心（略）。
原审被告徐某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人卞德利，系河南君盟（略）事务所（略）。
上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称洪涛公司）因与被上诉人李某甲、李某乙和原审被告孟某某、徐某某雇员受害赔偿纠纷一案。李某甲于2010年1月12日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告各项损失x.60元。商丘市睢阳区人民法院于2010年4月9日作出（2010）商睢区民初字第X号民事判决，洪涛公司不服原判，于2010年9月8日向本院提起上诉，本院于2010年9月27日受理后，依法组成合议庭，并于2010年11月9日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案，上诉人洪涛公司的委托代理人刘某民，被上诉人李某甲及其委托代理人史某某，被上诉人李某乙的委托代理人赵宇靖，原审被告孟某某的委托代理人赵宇靖、原审被告徐某某的委托代理人卞德利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2O09年11月19日，被告李某乙以商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的名义与被告洪涛公司商丘市邮政项目部经理徐某就商丘市邮政局神火大道旗舰店玻璃工程签订了一份《舍同书》，双方约定：商丘市邮政局神火大道旗舰店玻璃工程由被告李某乙加工并供货；橱窗玻璃安装由被告李某乙负责，安装费一楼每平方l0元，二楼每平方40元(如安装后玻璃无破损安装费可适当降低)，室内玻璃安装由被告洪涛公司商丘市邮政项目部负责；室内所需玻璃尺寸及规格由被告洪涛公司商丘市邮政项目部负责提供，被告李某乙负责测量橱窗玻璃尺寸；玻璃价格为15mm钢化玻璃每平方米158元、12mm钢化玻璃每平方米83元、10mm钢化玻璃每平方米73元、8mm钢化玻璃每平方米63元、6lmm钢化玻璃每平方米53元、5mm白镜每平方米58元、5mm灰镜每平方米71元、玻璃钻孔每个1元、半圆形玻璃磨边抛光每个25元、邮政精品展柜热弯玻璃玻璃单价+320元(磨具、热弯加工费)、旋转展柜热弯玻璃玻璃单价+200元(磨具、热弯加工费)，其它玻璃磨边均免费加工，玻璃价格均为加工后净面积价格；被告李某乙在安装施工时应确保安全，由于被告李某乙安装不慎造成的人身伤亡事故由被告李某乙负责；安装时被告李某乙应保证被告洪涛公司商丘市邮政项目部成品不受损害，如遇损坏应负责赔偿；付款方式为合同签订后被告洪涛公司商丘市邮政项目部先付一万元定金(定金在被告李某乙供货后抵扣货款)，每批玻璃送到工地被告洪涛公司商丘市邮政项目部对照被告李某乙清单查验玻璃数量及规格后按其价格付款；供货时间为被告李某乙应在下加工单后，普通钢化玻璃3天，热弯6天；质量要求被告李某乙应严格按照被告洪涛公司商丘市邮政项目部提供尺寸加工，加工尺寸误差为±1mm，磨边后必须光洁整齐，不得有漏边烂边现象；合同签字生效。2009年l2月9日，被告李某乙委托被告徐某某及案外人李某涛找到原告李某甲等人前往被告洪涛公司商丘市邮政项目部工地施工；搬运玻璃过程中，原告李某甲被玻璃砸伤，导致原告李某甲在商丘市第一人民医院住院治疗62天，花去治疗费x.4元、交通费10O0元、鉴定费1000元。原告李某甲住院治疗期间，被告李某乙已为其垫付医疗费x元。201O年4月6日，经商丘市第一人民医院复诊，原告李某甲的双下肢股骨、胫骨骨折愈合后需再次住院取出外固定支架及内固定物。2O1O年4月9日，经商丘商都法医临床司法鉴定所司法鉴定原告李某甲双下肢损伤后遗症为四级伤残，后续治疗费约需700O一9000元。
原审法院认为：被告李某乙与被告洪涛公司签订合同书，承包了被告洪涛公司承包商丘市邮政局旗舰店装修工程中的玻璃装饰工程。为完成合同约定义务，被告李某乙雇佣原告李某甲等人，参与玻璃运送及施工，双方虽然没有签订书面雇佣合同，但原告李某甲已经实施了被告李某乙分配的工作，实际履行了合同义务，原告李某甲与被告李某乙已形成了事实上的雇佣合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告李某甲在按照雇主即被告李某乙安排，从事玻璃搬运过程中，被砸受伤，对此，被告李某乙应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故原告李某甲要求被告李某乙赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾用具费、后续治疗费的诉讼请求，予以支持。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即120(天)×21.37元(650元／月×12月÷365天)=2564.4元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，结合本案实际，应以10年为宜，即10(年)×12(月)×650元／月=x元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即62(天)×30元=1860元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算，即4806.95元／年×20(年)×70％=x.3元。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，即700元×4(次)=2800元。原告李某甲要求被告李某乙赔偿被扶养人扶养费的诉讼请求，因其未能提交证明与其存在扶养关系的被扶养人的有效证据，不予支持；其要求被告李某乙赔偿营养费的诉讼请求，因无医疗机构的意见证明，本院不予支持；其要求被告李某乙赔偿精神抚慰金的诉讼请求，因未提交有效证据证明原告李某甲及其家人为此受到伤害并造成后果，故对其要求被告李某乙赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。被告李某乙所辩其承包的工程已分包给了被告徐某某和原告之子李某涛，自己与原告李某甲形不成雇佣关系，因无有效证据予以证明，不予支持。被告洪涛公司与商丘市振华装饰玻璃制品有限公司签订的加工承揽合同书，内容约定明确，符合加工承揽的法律特征，双方形成的应为加工承揽合同关系。但在签订合同时，被告洪涛公司既未要求被告李某乙加盖商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的公章，也未要求被告李某乙递交商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的合法经营手续，明知被告李某乙不具有合法的经营资格和安全生产的条件，承包商丘市邮政局旗舰店的装修工程中的玻璃安装工程分包给被告李某乙违法经营的商丘市振华装饰玻璃制品有限公司，选任承揽人的过程中，被告洪涛公司存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故被告洪涛公司对原告李某甲的损害应当承担相应的赔偿责任，结合本案案情，应以百分之四十为宜。被告洪涛公司辩称其与被告孟某某、李某乙、徐某某不存在合同关系，与其签订合同的当事人是商丘市振华装饰玻璃制品有限公司，双方签订的合同为承揽合同，而非工程分包合同，合同内容虽然包含橱窗玻璃安装工程，即便分成承揽和分包两个合同，分包合同的承包人也不需要取得施工企业资质，原告损伤发生于玻璃搬运过程中，属于履行承揽合同过程中，对此，被告洪涛公司不应承担连带赔偿责任，但未提交有效证据予以证明，其辩解理由，不予采信。原告李某甲诉称被告孟某某、徐某某与被告李某乙雇佣自己干活，被砸受伤，要求被告孟某某、徐某某共同承担赔偿责任，因其未能提交有效证据证明其与被告孟某某、徐某某存在雇佣关系，故对该项主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告李某甲医疗费x.4元、误工费2564.4元、护理费x元、交通费100O元、住院伙食补助费186O元、残疾赔偿金x.3元、残疾辅助器具费2800元、后续治疗费9000元、鉴定费10OO元，合计x.1元，由被告李某乙赔偿x.1元、被告深圳市洪涛装饰股份有限公司赔偿x元，于判决生效后十日内付清。二、被告李某乙、深圳市洪涛装饰股份有限公司对上述款项互负连带赔偿责任。三、驳回原告李某甲要求被告孟某某、徐某某赔偿医疗费、误工费、护理费等共计x.73元的诉讼请求。四、驳回原告李某甲的其它诉讼请求。当事人如不能按照上述期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7528元，由原告李某甲承担1528元，被告李某乙承担36O0元、被告深圳市洪涛装饰股份有限公司240O元。
洪涛公司不服一审判决上诉称：1、原判认定事实有误，原判认定上诉人在选任承揽人过程中存在过错没有任何事实依据，承揽合同承揽方是商丘振华装饰玻璃制品有限公司，上诉人主观上没有过错。上诉人未要求商丘振华装饰制品有限公司加盖公章主观上也没有过错，上诉人未要求李某乙递交商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的经营手续主观上也没有过错。2、原判适用法律错误，上诉人在选任承揽人时主观上没有过错，依法不应承担赔偿责任，原判上诉人赔偿李某甲x元没有事实和法律依据。3、李某甲所受的伤害，上诉人与被上诉人李某乙之间没有共同故意，不属共同侵权，退一万步说，即使上诉人在选任承揽人时存在过错，应当根据行为人的过失大小各自承担相应的赔偿责任。为此，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判改判驳回被上诉人李某甲对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李某甲辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李某乙没有书面答辩。
原审被告孟某某、徐某某没有书面答辩。
根据上诉人洪涛公司和被上诉人李某甲的诉辩意见，确认各方和司争议的焦点为：原判洪涛公司承担李某甲各项损失40%及连带责任有无事实和法律依据。
二审中诉讼各方均没有提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，2009年11月19日，李某乙以商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的名义与洪涛公司签订一份供货、加工、安装合同，该合同徐某代表洪涛公司签字，虽没有加盖公章，但洪涛公司对徐某的行为认可，李某乙以商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的名义所签合同，仅有李某乙个人签名，但没有加上商丘市振华装饰玻璃制品有限公司的印章，双方签订合同后，李某乙即组织人员进行施工，在施工期间，李某乙所雇员工李某甲受伤。对李某乙的雇员伤害，上诉人洪涛公司依法应承担责任与否是该案的焦点，上诉人洪涛公司与李某乙所签订的合同是承揽合同，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。李某乙作为承揽人在完成工作过程中其雇员受到伤害的事实清楚，上诉人洪涛公司作为定做人在选任承揽人时存在过失。首先，双方的合同是供货、加工、安装合同，而不是单纯的承揽加工合同。其二、李某乙作为自然人不具备相应的资质的条件和安全生产条件。其三、在签订合同时上诉人洪涛公司并没有查验商丘市振华装饰玻璃制品有限公司是否存在，具备不具备相应的资质条件，为此，上诉人洪涛公司在选任承揽人时，由于其过失行为而放任其后果的发生，依法应承担相应的赔偿责任。原判其承担40%的责任适当。上诉人洪涛公司主张在选任时主观上没有过错的理由显然不能成立，对此法依不予支持。
被上诉人李某乙在履行合同中，造成雇员李某甲伤害，被上诉人李某乙作为雇主不具备安全生产条件，雇员李某甲在运送货物时造成伤害，其雇主李某乙依法应当承担主要责任，上诉人洪涛公司对承揽合同的相对人的雇员伤害能否承担其连带责任。首先，雇员李某甲在从事雇佣活动中因送货、卸货造成伤害，李某乙作为雇主虽不具备相应的资质和安全生产条件，但雇员李某甲不是在安装生产中造成伤害，而是在卸货时造成伤害。所以，李某乙作为承揽人，洪涛公司作为定做人对李某甲的伤害构不成共同侵权和共同过失。为此，原判上诉人洪涛公司对李某甲的伤害承担互负连带责任不当，对此予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市睢阳区人民法院（2010）商睢区民初字第X号民事判决第一项即：“一、原告李某甲医疗费x.4元、误工费2564.4元、护理费x元、交通费100O元、住院伙食补助费186O元、残疾赔偿金x.3元、残疾辅助器具费2800元、后续治疗费9000元、鉴定费10OO元，合计x.1元，由被告李某乙赔偿x.1元、被告深圳市洪涛装饰股份有限公司赔偿x元，于判决生效后十日内付清”。第三项即：“驳回原告李某甲要求被告孟某某、徐某某赔偿医疗费、误工费、护理费等共计x.73元的诉讼请求”。第四项即：“驳回原告李某甲的其他诉讼请求”。
二、撤销商丘市睢阳区人民法院（2010）商睢区民初字第X号民事判决第二项即：“被告李某乙、深圳市洪涛装饰股份有限公司对上述款项互负连带赔偿责任”。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费4795元，上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司负担3000元，被上诉人李某乙负担1795元。
本判决为终审判决。
审判长王兴海
审判员朱金礼
审判员文志林
二0一0年十二月十五日
书记员韩骞
