原告甲某某，住所（略）。
法定代表人x，董事。
委托代理人魏XX，上海市XX律师事务所律师。
被告乙某某，住所（略）。
法定代表人徐XX，董事长。
委托代理人桑XX，浙江XX律师事务所律师。
第三人丙某某，住所（略）。
法定代表人庄XX，执行董事。
委托代理人吴XX,浙江XX律师事务所律师。
第三人刘某，男，19XX年XX月XX日出生，汉族，丙某某职员，住（略）。
原告甲某某诉被告乙某某国际货物买卖合同纠纷一案，本院于2008年6月20日受理后，依法适用普通程序，由审判员朱惠明担任审判长，与人民陪审员董怡娴、孙国瑛组成合议庭。审理中，由原告和被告申请，本院依法追加丙某某、刘某为第三人参加诉讼，于2008年10月17日、2009年2月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人魏X、被告委托代理人桑X、第三人丙某某法定代表人庄X及其委托代理人吴X、第三人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告甲某某诉称，2006年5月31日，原告通过第三人刘某的联络向被告购买一个混合集装箱的速冻水果，付款方式是CAD。同年7月30日，厦门XX国际货运代理有限公司签发了正本海运提单，9月19日，集装箱到达英国科尔希尔冷藏库，产品经开箱检验，完全不符合约定质量，且不是原、被告约定的广西XX食品有限公司的产品。集装箱到达当日，原告以传真通知被告无法接受该批货物，并将货物通过原来的实际承运人APL运回原装货港中国厦门港。因被告拒不接受，致使船到港后无人接货，并由此产生了相应的运费及滞港费。综上，被告违反合同约定，发送的货物既不是双方指定工厂的产品，产品质量又达不到双方约定的标准，理应赔偿原告的损失。原告向被告索赔无果，诉诸法院，请求判令被告偿付原告货款、货款孳息及退货产生的各项费用24,583.36英镑（折合人民币376,125.4元）。
原告对其诉称事实提供了以下证据：（一）传真日志和“采购订单确认书”传真，证明2006年5月31日，原告和被告以传真方式签订买卖合同，明确“质量按与NICK在其访问期间商定的执行，指定的生产工厂是广西XX食品有限公司（以下简称广西XX公司）”；（二）海运提单，证明2006年7月30日被告委托承运人签发了正本海运提单；（三）商业发票和付款证明，证明原告按照约定向被告支付货款13,420.5英镑；（四）产品评估报告，证明2006年9月19日集装箱到达英国科尔希尔冷藏库，产品经过开箱检验，完全不符合约定的质量，且不是指定工厂的产品；（五）退货通知（电子邮件）二份及退货提单，发件人是第三人刘某，收件人是原告的业务员，实际是原告的法定代表人将第三人刘某的邮件发给了原告的业务员，发送时间是2006年9月19日，证明第三人刘某已经知道货物的质量问题，原告通知被告退货并实际办理退货订舱手续；（六）退货运费（包括处理费）及滞港费发票，证明因被告拒收，导致原告损失退货的运费及滞港费等共计9,742.86英镑。
被告乙某某辩称，被告与第三人丙某某签订“出口代理协议书”，约定由第三人丙某某的工作人员第三人刘某具体经办涉案速冻水果买卖，被告只是代理出口，原告的所有传真、邮件都是发给第三人丙某某的。我国合同法规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三方订立合同，第三方在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三方。根据该规定，涉案民事责任应由第三人丙某某承担，应驳回原告对被告的诉讼请求。
被告对其辩解提供了以下证据：（一）委托代理协议书，证明第三人丙某某委托被告出口涉案速冻水果；（二）商检申请材料及商检报告，证明涉案速冻水果经商检符合标准，并明确向原告表述涉案货物的产地为漳州；（三）国际货物运输代理发票张，证明被告向原告发运涉案速冻水果支付海运费2,900美元、港杂费人民币5,728.70元。
第三人丙某某辩称，涉案速冻水果经出口商检合格，提单是清洁无瑕疵。涉案速冻水果生产厂家的变更已经通知了原告，原告没有提出异议。且原告在收货检验的过程中，没有对涉案速冻水果的生产厂家不符提出异议，原告已默认生产厂家变更的事实，应驳回原告的诉讼请求。
第三人丙某某对其辩解提供了以下证据：（一）商检申请材料及商检报告，证明涉案速冻水果经检验符合标准，并明确涉案货物的产地为漳州；（二）公证书及邮件译文，证明第三人刘某已通知原告变更生产工厂；（三）中华人民共和国出口速冻蔬菜检验规程（SN/x-1997），证明如果涉案速冻水果存在原告主张的粘连状况，是不能通过出口商检的；（四）第三人丙某某与案外人XX食品有限公司签订的购销合同及第三人丙某某出具的涉案速冻水果采购价格说明，证明涉案速冻水果采购价格为人民币165,770元。
第三人刘某辩称，同意第三人丙某某的答辩意见。第三人已将生产工厂的变更情况通知了原告，原告向银行付款取得单据时明知原产地和加工工厂发生了变化，原告没有提出异议。
第三人刘某对其辩解提供的证据与第三人丙某某相同。
经质证，被告对原告提供的证据（一）真实性没有异议，采购订单传真是传给第三人的，订单没有明确产品生产厂家必须是广西XX食品有限公司；对证据（二）无异议；对证据（三）真实性没有异议，商业发票的付款方式是D/P（付款赎单）；对证据（四）真实性有异议，评估主体和具体评估人员没有评估资质，评估报告没有序号，不符合文件惯例，评估报告中B1、P1的标准是评估人的主观臆断，评估结论与客观事实不符，评估检查日期是2006年9月19日，出具报告日期为2007年4月19日，时隔200多天，该评估机构出具评估报告存在随意性；对证据（五）电子邮件有异议，发件人是原告的法定代表人，收件人是原告的业务员，是原告自己的邮件往来，退货传真件和退货提单被告没有收到；对证据（六）真实性有异议，原告没有提供全部关联证据，不能证明与本案的关联性。
第三人丙某某、第三人刘某对原告提供的证据（一）真实性没有异议，认为订单没有明确产品生产厂家必须是广西XX食品有限公司；对证据（二）真实性没有异议，提单明确“货物外观良好”，是清洁提单；对证据（三）真实性没有异议，商业发票的付款方式是D/P（付款赎单），先付款再交单，在付款前原告可以先看单据的副本，如果单据不符原告可以拒绝赎单；对证据（四）真实性合法性有异议，其他质证意见与被告相同；对证据（五）两第三人表示，没有发过该传真，退货传真件和退货提单没有收到；对证据（六）真实性有异议，装运日期是06年9月27日，付费开票日期是2007年2月12日，相差5个多月。
原告对被告提供的证据（一）真实性没有异议，认为被告与第三人丙某某是内部代理关系，涉案买卖合同的卖方是被告；对证据（二）真实性认可，双方没有详细约定商品检验标准，但是产地和生产工厂是明确的，原告没有同意变更指定生产工厂；对证据（三）无异议。
原告对两第三人提供的证据（一）真实性无异议，出口商检品质检只是一种形式，不能说明产品质量符合双方约定，也不能证明原告默认生产厂家的变更；对证据（二）公证形式没有异议，但没有收到第三人刘某的邮件；对证据（三）真实性没有异议，但认为国家的标准不能代表双方约定的标准；对证据（四）采购成本没有异议。
被告、两第三人对对方提供的证据均无异议。
审理中，由原告申请，本院准许证人郭某到庭作证。证人郭某作证称，证人系广西XX公司负责速冻产品对外业务的员工，2006年5月6日第三人刘某带一个外商（英国人）来广西XX公司参观，看了一些样品，谈了一些商品的销售和产量。外商对广西XX公司的速冻菠萝、芒果很感兴趣，对质量很满意。此后由第三人刘某与和广西XX公司洽谈，谈了一些价格问题，持续到2006年6月10日没有谈出结果。在工厂那天主要是第三人刘某和外商谈，专业方面的外语需要第三人刘某帮助翻译。外商以语言和肢体语言表现出对菠萝小散块感兴趣，外商和第三人刘某没有约定产品质量，外商进了厂房后就一直在拍照，对广西XX公司的设备、厂房、样品拍照，广西XX公司没有专门的样品供人拍照，外商是从生产线上取样拍照。
经质证，原告对证人证言无异议，原告认为证人证言证明，原告实地考察了生产厂商后才确定购买该厂商的产品，原、被告在合同条款中约定指定工厂是慎重的。
被告认为，证人证言不足以说明双方曾约定质量标准。
两第三人认为，证人证言不足以证明双方曾约定质量标准以及指定生产厂家，也无法证明评估报告上的照片就是原告在广西XX公司所拍的照片。
审理中，由原告申请，本院依据职权向XX银行XX分行XX支行调取了该支行于2007年9月19日发给被告的“进口代收催收通知”。
原告对上述“进口代收催收通知”无异议，并据此主张，原告已将退回涉案速冻水果的海运提单附在委托XX银行XX分行XX支行托收单据内，委托该银行交付给被告。
被告对“进口代收催收通知”的真实性无异议，但认为，“进口代收催收通知”不能显示被告已收到该通知，被告在该期间没有进口任何货物，证明原告在未与被告及第三人沟通的情况下，自行退货，后果自负。
两第三人对被告是否收到“进口代收催收通知”不清楚，并认为即使被告收到“进口代收催收通知”，原告无理由强行退货，损失应由原告自负。
本院依据当事人的陈述及提供的证据，对本案争议焦点归纳如下：（一）被告交付的涉案速冻水果是否符合约定；（二）涉案速冻水果灭失的责任应由谁承担；（三）被告关于其系出口代理商，无须承担本案民事责任的辩解能否成立。
围绕本案争议焦点，经审理查明，本院确认如下事实：
一、2006年5月6日第三人刘某和原告公司的工作人员到广西XX公司参观了该公司生产的样品和生产情况，洽谈了商品销售问题，原告公司的工作人员对广西XX公司的设备、厂房拍了照，还从生产线上取样照相。
二、2006年5月31日，第三人刘某代表被告与原告签订编号为x的“采购订单确认书”，约定，原告向被告购买单体速冻芒果丁x吨，每吨600英镑；单体速冻香蕉片（直径2-3cm，宽1cm）10吨，每吨480英镑；单体速冻菠萝扇块3吨，每吨590英镑；单体速冻菠萝块2吨，每吨590英镑。包装为1×10kg加蓝色薄膜衬的纸箱。付款方式为交单付现。交货为英国菲利克斯托港或南安普敦港。C&F(到岸价)即期装运。质量按与Nick在其访问期间商定的执行，指定的工厂：广西XX公司。标签内容：产品、原产地（工厂）、生产日期、保质期、批号、为NIP装箱。单证：普惠地原产地证书表A、植物检疫、装箱单一式三份、发票一式三份、数量证明书。
三、2006年2月2日，被告与第三人丙某某签订“委托代理协议书”，约定，第三人丙某某委托被告向供货商购买货物，委托被告代理出口，并委托被告与外商签订售货确认书，售货确认书是本协议的组成部分；第三人丙某某负责对外谈判并就代理出口货物的名称、规格、质量、包装、装运唛头、数量、单价、金额、溢短装、装运地、目的地、装运期限、付款条件、保险以及争议的解决办法等出口实质条件与外商达成一致意见，同时第三人丙某某与供货商协商达成协议，被告提供必要的协助；第三人丙某某应认真审查外商信誉，以便被告安全结汇；如遇各种原因造成被告不能安全收汇，由第三人丙某某负责对外索赔；如因第三人丙某某未按售货确认书履行约定的义务，导致外商索赔的，均由第三人丙某某承担全部责任，被告对此不承担任何责任；供货商根据第三人丙某某指令将货物送至被告或被告指定地点；第三人丙某某承担出口各环节项下的费用，由于第三人丙某某的原因造成客户索赔、诉讼等损失均由第三人丙某某自行承担；被告负责制作单证，租船订舱、报关、保险、结汇、退税等手续；外商提出修改售货确认书，被告必须及时通知第三人丙某某，在取得第三人丙某某书面确认后，方可与外商签订补充或修改协议；被告在办妥每笔出口业务后，通过结算汇率收取委托代理费；协议有效期为2006年2月2日至2008年2月2日止。
四、2006年7月20日，由被告申请将x“采购订单确认书”项下的速冻水果递交中华人民共和国漳州出入境检验检疫局进行商检，该局出具了“植物检疫证书”、“质量检验证书”以及“健康证书”。2006年7月30日，被告委托厦门XX国际货运代理有限公司向原告发运上述速冻水果，由厦门XX国际货运代理有限公司签发的x海运提单记载，船名x,航次V.117，装货港中国厦门，卸货港英国南安普敦，包装总数为一只四十英尺冷藏集装箱，集装箱和铅封号码为x/x/XX′RH，包装数量2,500箱，毛重26,000公斤，货物品名和数量与“采购订单确认书”相同，温度设定为-23℃。由中华人民共和国漳州出入境检验检疫局出具的“植物检疫证书”记载，上述速冻水果的产地为漳州。被告向厦门XX国际货运代理有限公司支付海运费2,900美元（按2006年8月4日中国人民银行颁布的汇率计算折合人民币23,133.88元）、港杂费人民币5,728.70元。第三人丙某某向案外人购买涉案速冻水果的价格为人民币165,770元。
五、2006年8月4日，被告向原告开具编号为x商业发票，被告发运给原告的上述速冻水果按CFR南安普敦（到岸价）计算，合计13,420.50英镑（按2006年8月4日中国人民银行颁布的汇率计算折合人民币202,034.89元），付款条件为D/P（付款交单）。
六、2006年8月25日，原告委托英国国民西敏寺银行向被告支付货款13,420.50英镑，并取得x海运提单。
七、2006年9月19日，原告凭海运提单在英国南安普敦港提取涉案集装箱。当日，原告开箱验货，认为涉案速冻水果的质量不符合约定的标准，涉案速冻水果不是双方指定的广西XX公司生产的产品，即将涉案速冻水果仍封装于原集装箱内，委托原承运人APL轮船公司运回中国厦门港。2006年9月27日，APL轮船公司签发了x提单，该提单记载，船名x,航次119，装货港英国南安普敦，卸货港中国厦门，集装箱和铅封号码为x-x，包装数量2,500箱，货物品名和数量为单体速冻菠萝、芒果、香蕉，毛重26,000公斤，运费到付，温度设定为-23℃。2006年9月27日在南安普敦装船，该集装箱到目的港后，因无人提货已被按无主财产处理。
八、2009年10月29日，本院向XX银行XX分行XX支行调取了该支行于2007年9月19日发给被告的“进口代收催收通知”，该“进口代收催收通知”全文如下：乙某某，我行于2006年11月19日收到国外寄来以贵公司为付款人的进口代收单据，来单金额x,420.50。收款人XXX。因你司在我行首次通知后60天内对该代收单据无任何处理意见，现再次通知，请贵公司在最迟不晚于5个工作日内（即9月26日前）给予同意付款或向托收行退单的明确指示，否则我行即视同同意退单处理，由此产生的相关费用按我行规定收取。2007年9月26日，XX银行XX分行XX支行在“进口代收催收通知”加注：经（与）客户联系，客户拒绝承兑，视退单处理。
九、原告主张，第三人刘某曾于2006年9月19日向原告的工作人员Nick发电子邮件称“关于x(外国来的集装箱)，如果你（原告）不要它，就将它发回，如果你只想索赔，我（第三人刘某）认为这没有任何好处”。第三人刘某否认向原告发上述邮件的事实。原告还主张，原告已将APL轮船公司签发的退回涉案速冻水果的x提单，附在委托中国招商银行上海分行向被告托收运费单据后面，通过中国招商银行上海分行转交给了被告。被告否认收到上述提单。
十、第三人刘某主张，第三人刘某于2006年6月22日向原告的工作人员Nick发电子邮件称，“我们仍然在等待你们发下柜草莓的出货通知。关于x订单，我们看来要安排另一家工厂加工了，因为指定的工厂广美（广西XX公司）看来有些未明的原因，无法签约加工我们的合同产品了。我们现在正式告知你，我们将把此单转移到龙丰食品加工。该工厂具有良好的生产经验，所有的产品都经过官方检疫机构-国家质检总局的检验”。原告否认收到上述邮件，并表示即使收到该邮件，原告也没有同意变更生产工厂。
本院认为，本案系涉外买卖合同纠纷，双方当事人没有约定处理合同争议所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律。原、被告争议的标的物灭失地在我国境内，且原告在我国境内提起民事诉讼，本案应当以中华人民共和国法律为准据法。
第三人刘某代表被告与原告签订的编号为x的“采购订单确认书”合法有效，具有法律约束力。原、被告在订单中对涉案速冻水果的质量要求约定为“质量按与Nick在其访问期间商定的执行”，因双方均不能提供“Nick访问期间”双方确认的质量标准，应认定该有关质量标准的约定不明确，但双方在“采购订单确认书”中约定的生产工厂是明确的，被告没有按约向原告交付由广西XX公司生产加工的产品，显然违反了双方的约定，被告应当承担违约责任。原告有权以被告交付的产品不符合合同约定，追究被告的违约责任。原、被告没有约定验货的方式和验货地点，在涉案速冻水果已运达英国南安普敦港情况下，原告采取退货方式追究被告的违约责任，应当及时将其退货的意思表示通知被告，以便被告及时提取退货。根据查明的事实，原告于提货的当日就办理了委托船运公司将涉案速冻水果运回厦门港的手续，原告在退货前没有将其退货的意思表示通知被告，也没有提供嗣后已通知被告的证据，即使原告关于其已将退货海运提单和委托银行托收的凭证一起交给了托收银行的主张属实，在原、被告对是否应当退货存在争议的情况下，原告以向被告收取进口货物（没有明确退货）货款为由，单方委托银行以付款赎单的方式强行退货，显属不当，原告对涉案货物的灭失应当承担相应的责任。鉴于上述被告存在未按合同约定交货的违约责任，原告存在退货不当的过错责任，涉案速冻水果灭失的经济损失应由原、被告分别承担。原、被告花费的退回、发运涉案速冻水果的海运费和港杂费由原、被告各自承担。第三人丙某某经营涉案速冻水果的毛利不能计为涉案损失。涉案速冻水果灭失的实际损失为人民币165,770元（原告已支付被告的货款人民币202,034.89元，减去被告支出的海运费和港杂费人民币28,862.58元和第三人丙某某的经营涉案速冻水果的毛利人民币7,402.31元），上述损失由原、被告各半承担。鉴于原告已将涉案货款全额支付给了被告，在原告已付的款项中扣除原告应当承担的损失，被告应将其余款项返还给原告，即被告应当返还原告人民币119,149.89元。被告与第三人丙某某之间存在代理出口合同关系，但第三人刘某以被告名义与原告签订涉案“采购订单确认书”时没有向原告明确被告与第三人丙某某之间的代理出口关系，原告以被告为涉案速冻水果出售方，要求被告承担赔偿责任并无不当，应予支持。被告关于其系第三人丙某某的出口代理，原告应直接向第三人丙某某主张涉案民事权利的辩解不能成立，但被告承担了涉案民事责任后可以向第三人丙某某追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第四百零三条之规定，判决如下：
一、被告乙某某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告甲某某损失人民币119,149.89元；
二、驳回原告甲某某的其他诉讼请求。
被告乙某某如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币6,941元，由原告甲某某负担人民币4,258元，被告乙某某负担人民币2,683元。
如不服本判决，原告甲某某可在判决书送达之日起三十日内，被告乙某某可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长朱惠明
审判员董怡娴
代理审判员孙国瑛
书记员范颖
