原告商某。

委托代理人江某，上海市某（略）事务所（略）。

委托代理人陈某，上海市某（略）事务所（略）。

被告某处。

委托代理人秦某，广东某（略）事务所上海分所（略）。

委托代理人冀某，广东某（略）事务所北京分所（略）。

原告商某诉被告某处劳务（雇佣）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月3日、2011年1月26日公开开庭进行了审理。原告商某及其委托代理人江某、陈某，被告某处之委托代理人秦某、冀某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告商某诉称，其于1997年9月入职被告处，与被告建立劳务关系，并担任首席代表。任职期间，被告承诺其若完成其他客户的国际贸易，可获公司利润15％的佣金。截至2009年底，其为公司创利2,100,522.10美元，按约其可获佣金315,078.31美元，被告已支付佣金155,090.20美元，尚欠159,988.11美元。故要求被告支付佣金差额159,988.11美元。

原告提供以下证据：

1、外国企业常驻代表机构登记证（2006年7月），证实原告担任被告的首席代表。

2、邮件公证书附翻译件，系2009年7月原告与x（以下均称x）之间的邮件往来，证实原被告存在关于利润15％的佣金的约定。

3、1997年10月－2009年8月期间利润及支付佣金的清单，系原告根据历年报给x的利润清单所整理。证实历年来创下的利润额及被告已支付的佣金额。

4、工作模式（法文）附翻译件及1998年4月29日的谈话记录（法文）附翻译件。手书的工作模式记载了一些数据、价格、工厂、代表处、客户等字样；谈话记录记载：SAF代表处1997年10月－1998年8月，共成交800－1,000吨茶叶（包括某公司和其他贸易公司的订单），代表处月平均开支人民币10,000元（以下未注明币种的均为人民币）、租金6,000元、商某的报酬＋外服12,000元……。剩下4个月，预计利润……，代表处开支……。这些内容均由x亲自书写，是告知原告国际贸易如何操作及1997年－1998年办事处的收支情况。

5、2002年办事处的对帐单（法文）附翻译件，记载了物业费、电费、外服费、办公用品、办事处税费、通讯费、出差费等开支，其中原告对x书写的“2002年购买办公室的房贷未计算在内，将于2003年扣除”的内容，表示“不同意”；对帐单中还注明“商某士：15％×101,752＝15,263欧元”，证实双方存在15％佣金的约定。

6、2003年办事处的对帐单（法文）附翻译件，记载了物业费、电费、外服费、办公用品、办事处税费、通讯费、出差费等开支，其中记载“2003年佣金”字样，又记载“1,000美元补助，商某士要求汇1,000欧元”。证实双方约定佣金。

7、2009年2月、4月、5月汇款明细，系被告汇至原告巴黎账户内的费用，证实被告支付原告工资具有随意性。

被告对原告证据1之真实性予以确认；证据2公证书的真实性予以确认，但称，文字翻译不够准确，提取15％仅针对茶叶项目，而非指所有贸易；证据3系原告自制，不予认可，要求原告提供历年的原始财务账册；证据4的工作模式不予确认，称它书写在草稿纸上，无头无尾，并非正式文件，且与本案并无关联；4月29日的谈话记录予以确认，但称，x在英国与他人共同成立了某某公司，在支付给原告的费用中，也包括支付给原告的某某某公司的费用，原告与x之间既是雇佣关系，也是合作关系；证据5、6予以确认，但称，原告对证据5即2002年的对帐单已表示“不同意”；证据7予以认可，并称，2009年2月、4月、5月的汇款是给原告或其丈夫徐某的，且都是通过某某公司付款，表明这些钱款是付给原告的某某某公司的，与被告无关。

被告某处辩称，确认原告所述双方建立劳务关系的事实，原告于2000年起担任代表处首席代表。代表处仅负责茶叶、糖果等产品进出口贸易的业务联系，其本身并不进行贸易，所以代表处并没有利润，双方没有关于原告获利润15％的佣金的约定。原告与其爱人徐某共同成立了某某某公司，从事进出口贸易，与某公司、某某公司均有贸易往来。故不同意原告的诉讼请求。

被告提供以下证据：

1、上海市第二中级人民法院受理案件通知书，x投资设立的某某公司与原告及其爱人投资设立的某某某公司的买卖合同纠纷正在诉讼中，证实俩公司之间有业务往来。

2、某某某公司的档案机读材料，证实原告与其爱人徐某都是该公司的股东。

3、发票及银行清单（系原告在二中院的买卖合同纠纷案中提供的证据），该证据某某某公司的邮箱地址，与原告在本案诉讼中用以证实15％佣金而提供的与x邮件往来的邮箱地址是同一个地址，证实原告与x的邮件往来所涉及的内容实际是某某某公司与某某公司业务往来的内容，同时证实某某某公司与某某公司是合作关系，与被告无关。

原告对被告证据之真实性均予确认，对证据3称，某某某公司的邮箱地址与本案无关，某某某公司为某公司及某某公司代理过出口业务，所以某某公司或某公司与某某某公司有款项往来，属正常的业务往来，与本案无关。

结合原被告的证据及陈述，本院查明事实如下：

1997年9月，原告与上海市对外服务有限公司签订一年期的劳动合同，由该司派遣原告入被告处工作；后原告与外服公司续约一年，至1999年8月止。嗣后，原告一直在被告处工作，但原告未再与外服公司签订劳动合同。

2000年8月起，原告出任被告的首席代表，由原告全面负责被告进出口贸易的业务联络工作，同时由原告定期对代表处的费用进行统计，并由被告将相关费用打入代表处的账户。

被告于1997年9月设立，其派出企业某公司注册在马里共和国，法定代表人为x。x于1995年3月与他人在爱尔兰共同投资成立了某某公司，x担任某某公司的法定代表人。2009年12月，x再次担任被告的首席代表。

1998年4月29日，原告与x讨论代表处1997年10月至1998年8月期间的工作并核对代表处的收支情况，其中载明原告的报酬＋外服费，共计12,000元。

2003年6月30日，原告与x核对代表处2002年度的收支，载明被告的物业、电、外服、办公用品、办事处税、通讯、出差、胡先生报酬、胡先生差旅等费用，其中还涉及x的佣金及原告15％的佣金15,263欧元。

2004年2月17日，原告与x核对代表处2003年度的收支，载明代表处包括物业费、电费、外服费、办公用品、办事处税费、通讯费、出差、报酬（未载明何人报酬）等费用，其中x书写“2003年佣金”字样，但未注明金额及支付佣金对象，在“佣金”字样旁，x写明“补贴1,000美元”、“根据商某士要求汇1,000欧元”。

2004年6月，原告与其丈夫徐某共同投资成立了某某某公司，徐某任法定代表人，该司主要从事各类产品的销售、商某及技术的进出口。某某某公司与某某公司、某公司及其他公司均有贸易往来。2002年9月－11月，某某公司通过CCF国际私立银行向原告或徐某的账户内支付1,386美元/月，2002年12月支付1,455美元；2009年2月、4月、5月，某某公司通过汇丰私立银行向原告或徐某账户内先后支付22,351美元（分20,000美元、2,351美元两次汇入）、2,351美元、1,951美元。

2009年4月23日，原告向被告递交辞职信，载明：“亲爱的老板，因信任问题，我不得不终止工作。”同年11月1日，x签署免职书，载明：某公司已接受商某的辞职信，并免去商某担任某处首席代表职务。被告同时要求原告归还办事处的公章、其他印章、财务账册、登记证、房产证、钥匙等。

2009年7月17日，原告以某某某公司的邮箱向x发送邮件，称：我注意到自2009年5月起，我每月的报酬少了400美元。告诉我这是为什么次日，x回复：我已告诉你，由于物价因素，答应你的奖金现被取消了。当时物价都上调，几个月后的今天，物价又下调40％－50％……。7月18日，原告又发邮件：我的报酬是2,351美元，自2009年5月起每月欠400美元，你的解释没人接受。我坚持在办事处工作到8月31日（直至我手头订货全部运出，现订单尚有：……。告诉我可以从中获得多少是日，x回复原告：我不同意你8月31日终止我们的关系，请你再待一段时间……。如果你想知道佣金是多少，在扣除办事处日常支出及你我的费用之后，在剩余的赢利上，你可以提取15％作为佣金。7月20日，原告再发邮件：……。这两个订单的赢利是6,500美元，其中我将提取15％。我告诉你，我只承担办事处的日常开支，不承担你的费用。7月26日，原告发邮件称：我当前的报酬是2,351美元，自2009年5月起，每月少400美元；我的佣金是按赢利的15％提取。x回复称：当时答应你15％佣金，是指客户Ima及其他客户的茶叶生意，今天再没有茶叶业务了……。我不想降低你的报酬，也不想贬低你的工作，但任何人都不能接受在不扣除办事处开支及我所承担的费用的情况下，根据赢利提取佣金的做法……。

2009年12月，原告正式离开被告的办公地。

2010年3月29日，原告向本院申请对被告名下的本市X路某室房屋进行财产保全，本院于4月1日对该房产进行诉讼保全，原告为此支付保全费13,783元。

商某（申请人）于2010年2月10日向上海市卢湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某处（被申请人）支付佣金163,997美元（折合人民币1,123,379.45元）。该委以被申请人不具有主体资格为由，出具不予受理决定书。原告遂诉至本院。

本院认为，被告是外国企业设立在本市的代表机构，其本身并非企业，因此，原被告间建立的是劳务雇佣关系。对于原告在被告处工作的劳动所得，应按双方的约定履行。

原被告之间未通过书面形式明确约定原告的月收入，更未约定原告可以获得的奖励。原告主张其与被告口头约定可获代表处利润15％的佣金，并主张十余年来被告尚欠其佣金100余万元。对此，原告不仅需要证实15％佣金的约定存在，同时还需证实代表处十二年来所有利润及代表处已经支付的佣金金额。从原告提供的证据中，仅有2002年的对帐单涉及原告15％的佣金（且还涉及他人的佣金）；而2009年7月原被告之间的邮件来往中被告仅确认茶叶一项曾有佣金的约定，因此，该邮件并不能证实双方对佣金曾有过约定，仅凭2002年度存在15％的佣金一节，也很难确定双方对佣金的约定。虽然原告是为被告工作的雇员，但原告自2000年至2009年作为代表处的首席代表，其也曾是代表处的负责人，因此，原告及被告都有机会（有可能）掌握代表处历年来的财务凭证。由于原被告都未能提供代表处的财务明细，因此，本院并不能查实被告十余年来的贸易赢利，也不能查实被告实际向原告支付的全部收入，仅凭原告提供的2002年度、2003年度的对帐单、2009年数月的汇款记录，并不能证实代表处十余年来的所有收支。因此，原告的证据尚不充分，原告的诉讼请求，本院难以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：

驳回商某的诉讼请求。

案件受理费人民币14,910元、诉讼保全费人民币13,783元，由商某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长邹靖宇

审判员朱子银

代理审判员施慧萍

书记员程惠丽