上诉人（原审原告）李彦(艳)敏，女，X年X月X日生，汉族，住上蔡县X镇X街新市场X号。

委托代理人赵平，驻马店市148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）上蔡县人民政府。

法定代表人孔某，县长。

委托代理人杨某某，上蔡县人民政府法制办工作人员。

委托代理人王亚非，河南博建（略）事务所（略）。

上诉人李彦敏诉上蔡县人民政府行政强制违法及行政赔偿一案，不服遂平县人民法院(2010)遂行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人李彦敏及委托代理人赵平，被上诉人上蔡县人民政府的委托代理人杨某某、王亚非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，李彦敏的丈夫张金生原在上蔡县X路X路东承包一宗面积为99.5亩的集体土地，种植经济林木。2008年该宗土地被河南省政府批准征收为国有土地，张金生在该宗土地上的房屋及地上、地下附属物按照法律规定应由上蔡县政府给予相应的补偿。2010年4月3日上蔡县国土资源局与张金生在评估结论的基础上经协商签订了地上附属物拆迁补偿协议，补偿张金生经济林木、其他设施以及搬家补助费、临时安置补助费共计x元。关于拆迁方式与期限问题，双方协议确定该宗地附属物由张金生自行拆迁，从2010年4月3日至4月10日拆迁完毕。2010年4月9日张金生以其妻子李彦敏的名义与上蔡县卧龙办事处大路X村X组会计李根、村民吴新旺、李天恩协商签订了一份土地承包合同书，承包了该组位于蔡侯路西段南侧的一宗面积为8.57亩的土地。随后，李彦敏及其丈夫张金生雇人将蔡侯路北拆迁的部分经济林木移栽至蔡侯路南侧的承包地内。2010年4月13日上蔡县X街道办事处得知此情况后，按照上蔡县政府下发的《关于严格执行城市规划加强城区用地管理的通知》规定内容，告知李彦敏蔡侯路两侧属于城市规划区，未经政府批准不允许植树，并对其行为予以制止。因李彦敏未听从制止继续移栽林木，2010年4月16日卧龙街道办事处依据上蔡县政府的授权，组织上蔡县国土局及城建局工作人员到现场将李彦敏移栽的林木推到。另查明，按照上蔡县2006-2020年城市总体规划，蔡侯路南北两侧属于上蔡县城市规划区，李彦敏移栽林木的土地在城市规划区范围内。2010年2月8日上蔡县人民政府办公室下发了《关于严格执行城市规划加强城区用地管理的通知》，该通知第三条规定，在城区范围内，不经相关业务部门审批，任何单位和个人不准私自种植林木、果木、花木和药材;第四条规定，对在城区内不经审批私自种植的行为，由街道办事处负责组织人员，依法清除。

一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第三条规定，各级人民政府具有采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的职责。该法第四条第三款规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。上蔡县人民政府据此下发规范性文件，要求在城市规划区内种植林木、果木，须经相关业务部门审批，此文件内容符合法律规定。李彦敏未经上蔡县人民政府有关部门批准，在城市规划区内移栽种植经济林木，违反了上述法律及地方政府相关规定。李彦敏移栽的经济林木已由上蔡县人民政府在评估价值的基础上，经与李彦敏方协商按照全部价值进行了补偿，现李彦敏将应拆除的部分林木移栽到不允许种植林木的城市规划区内的土地上，上蔡县人民政府及其相关部门工作人员在李彦敏不听制止，继续违法移栽的情况下，将李彦敏移栽的林木推倒，是为了及时制止违法事态的扩大，属于即时强制行为，并不违反相关法律规定。且上蔡县人民政府行政执法人员推倒的林木，已由上蔡县人民政府按其价值全部补偿到位，故李彦敏要求赔偿损失的请求不予支持。上蔡县X街道办事处是上蔡县人民政府的派出办事机构，其牵头组织上蔡县国土资源局及上蔡县城建局执法人员采取强制措施的行政行为系由上蔡县人民政府授权，故上蔡县人民政府作为本案的被告适格，其辩称不应作为本案被告，不予采纳。依照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条之规定判决：1、确认上蔡县人民政府的被诉行政行为不违法。2、驳回李彦敏的诉讼请求。

上诉人李彦敏不服上诉称：一、一审认定部分事实错误。1、2010年4月3日与县国土资源局签订附属物补偿协议后即和卧龙办事处大路X村X组会计李根代表30户村民达成承包8.57亩责任田的口头协议，支付了承包款，2010年4月6日开始移栽树木，而不是2010年4月9日以后才开始移栽。2、采信与本案有利害关系的县政府方单位工作人员在诉讼之中出具且相互矛盾的书面证词认定2010年4月13日就已告知不准栽树并对栽树行为予以制止的事实错误。3、一审将上诉人移栽已成活的树连根拨掉、损毁，认定为仅是推倒不符合客观事实。二、《土地管理法》第三条、第四条规定是赋于政府对土地用途管理的职责。李彦敏将树木移栽到农用地上并未改变土地用途。李彦敏的行为并未违反《土地管理法》中的任何禁止性规定。其次，既使县政府根据有关法律规定，下发了对城市规划区内对栽种树作了限制性规定，但毕竟不是禁止性规定，李彦敏在不知情的情况下，在限制的区域内种植树木，只能构成不符规划的行为，并非严重违反了法律和地方政府的相关规定。县政府及其派出机构可以依照法律规定，通知当事人自行纠正或依法定程序纠正。在李彦敏所移栽树木成活十多天后采取拨掉推倒等强制行为属行政强制措施行为，不符合“即时强制”的情形，且违反了《河南省行政机关执法条例》的程序性规定和实体性规定。请求：撤销遂平县人民法院（2010）遂行初字第X号行政判决。

被上诉人上蔡县人民政府庭审中口头答辩称：一、上诉人移栽树木所占土地，根据《上蔡县城市总规划2006一2020规划图》系蔡国故城遗址公园公益用地，属于国家重点文物“蔡国故城”的城外保护范围内，未经批准私自移栽树木，违反了法律、法规的规定，不应受到法律保护。二、上诉人与卧龙办事处所辖大路X村X组个别村民所签订的《土地承包合同书》未经村X村民代表会议同意，未报政府批准，被上蔡县人民法院作出的(2010)上民一初字第X号民事判决确定为无效合同。三、制止非法占地是县政府的法定职责。联合执法单位上蔡县国土局、上蔡县建设局都具有行政执法资格，对上诉人违法占地栽树不听告戒的行为采取即时强制措施，及时有效地制止上诉人乱占规划区土地侵害公共利益的违法行为，从实体上和程序上并无违法和不当。四、上诉人诉称林木损失中的林木，上诉人的丈夫张金生与上蔡县国土资源局已于2010年4月3日达成90万元的《征地地上附着物拆迁补偿协议书》，并于4月10日履行完毕。该林木的移植费用，上述协议明确约定李彦敏与张金生一方自行拆迁，移植费用自己负责。上诉人自行拆迁的林木损失，上蔡县政府已补偿到位。上诉人未就其移裁的树木是否死亡、死亡多少棵、树木死亡是否与其所诉行政行为存在因果关系提交证据，其提交的资产评估报告，只是对拆迁树木的价值进行评估，而不是对诉争树木的棵数、是否死亡及死亡的原因的认证，且该评估报告不具有证据保全性能。被推歪的树木在短时间内不会死亡。上诉人把已经补偿的树木，重新栽到未经批准、不该栽的地段，经政府工作人员制止后仍我行我素。所栽树木被国土局、建设局工作人员推歪后不可能及时死亡，提供的证人及现场照片，上诉人移栽树木的8亩地里大面积还是麦田，并没有全部栽上树木。推歪的树木也只有100棵左右，不是上诉人所诉和鉴定意见书上所认定的5846棵。上蔡县人民政府不应承担赔偿责任。请求二审法院维持一审判决。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。

本院认为，上诉人李彦敏未经上蔡县人民政府有关部门批准，在城市规划区内移栽种植经济林木的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”和上蔡县人民政府据此下发的规范性文件，要求在城市规划区内种植林木、果木，须经相关业务部门审批的相关规定。上蔡县人民政府对李彦敏违法移栽种植经济林木的行为，应当予以制止。但未提供对违法行为可以采取直接强制措施的法律依据，因此，上蔡县人民政府的强制措施行为违法。一审法院确认上蔡县人民政府的被诉行政行为不违法错误。上诉人李彦敏提出的损失系自身违法行为所造成，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”的规定。一审法院判决驳回上诉人李彦敏的诉讼请求正确。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、三十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持遂平县人民法院（2010）遂行初字第X号行政判决第二项；即“驳回李彦敏的诉讼请求”。

二、撤销遂平县人民法院（2010）遂行初字第X号行政判决第一项。即“确认上蔡县人民政府的被诉行政行为不违法”。

三、确认上蔡县人民政府的被诉行政强制行为违法。

一、二审诉讼费各50元，由上蔡县人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长刘战

审判员王蓉

审判员梁俊明

二0一一年一月四日

书记员李静