上诉人（原审原告）：大连圣达科建集团有限公司。

法定代表人：宋某某，系该公司董事长。

委托代理人：孙某，辽宁鑫诺（略）事务所（略）。

委托代理人：孙某某，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：大连甘井子惠康老年人公寓。

法定代表人：贾某某，该公寓院长。

大连圣达科建集团有限公司(以下简称：圣达公司)诉大连甘井子惠康老年人公寓(以下简称：老年公寓)建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2009年9月22日作出(2008)大民二初字第X号民事判决，圣达公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2010年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人圣达公司的委托代理人孙某、孙某某,被上诉人老年公寓的法定代表人贾某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明:2005年10月15日,圣达公司(承包人)与老年公寓(发包人)签订GF-1999-X号((建设工程施工合同),约定由老年公寓承建位于夏家河子盖家沟五队的惠康老年公寓工程,工程内容包括:土建、电气、采暖:给排水、塑钢门窗、通风、土建装饰(外墙用墙面砖、内墙刮大白、水泥地面、楼梯理石)。工期为2005年9月27日至2006年5月30曰,合同价款方式为固定价格合同,合同总价6,058,980元整,工程质量优良,工程量的确认每月30日施工方向发包人提供本月实际完成工程量报告4份,工程款按工程进度给付,2005年11月30日,门窗安装完,外墙面砖全部完,发包人付工程款60％,工程竣工验收合格付95％，工程保修期满一年付清全部工程款，并且发包人负责将工程款直接打进承包人的账户内，合同对其他条款做了约定。宋某是圣达公司方派驻该承建工程的项目部负责人，在施工过程中，老年公寓一直未按合同约定向圣达公司账户支付工程款，而是以收条、借条、协议书等方式直接将部分款项付给宋某。对此，圣达公司方在施工中一直未提出异议也未因此停工。圣达公司作为承包方，从未依施工合同之约定于每月30日向老年公寓即发包方提供当月实际完成工程量报告。案涉工程未按期完工，于2007年年底撤离工地，一层砌筑工程，防水工程、水暖工程地上部分等部分工程非圣达公司施工，双方对已完工程未作竣工交接。

诉讼中，老年公寓负责人贾某某、圣达公司工程项目部负责人宋某与圣达公司三方签订一份协议书，就案涉工程的结算方案、人工和材料费及其他债权债务等问题进行协商约定，约定由宋某与老年公寓进行工程结算，本工程涉及的所有债权债务与圣达公司无关，老年公寓支付圣达公司50万元(包括圣达公司代宋某所付欠款20万元、税款30万元)，该款项老年公寓于5日内给付，圣达公司撤回诉讼，否则该协议无效。协议签订后，老年公寓未按该协议的约定向圣达公司支付50万元，圣达公司亦未撤回诉讼。

圣达公司诉称：2005年9月，圣达公司与老年公寓签订施工合同，圣达公司为老年公寓的主体工程进行施工，该合同为固定价格合同，合同总价为6,058,980元。圣达公司按约定完成了合同约定的施工内容，而老年公寓并未按合同约定支付工程款，圣达公司多次要求老年公寓给付工程款，老年公寓以各种理由推脱。故诉至法院，请求法院依法判令老年公寓给付工程款，数额暂定270万元。

老年公寓辩称：1、案涉工程虽然是与圣达公司签订的施工合同，但是宋某代表圣达公司施工的，圣达公司没有派员在工地，老年公寓应当与宋某结算工程款；2、圣达公司未按合同约定施工完毕，于2007年年底退出工地，老年公寓已向宋某支付的3,129,028.34元工程款已经足以支付圣达公司所完成的工程量，其余工程为老年公寓方自己找人施工的，故不同意圣达公司的诉讼请求。

一审法院认为：本案争议的焦点是圣达公司是否有权依约向老年公寓主张工程款。圣达公司、老年公寓签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示,且内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。老年公寓给付工程款的前提条件是圣达公司依约履行了施工义务,圣达公司主张其已如约履行了合同约定的施工义务,要求老年公寓方给付欠付的工程款,老年公寓抗辩圣达公司未完工即撤出工地，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称证据规则)第五条第二款之规定，合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。圣达公司作为合同履行方应对已经如约施工完毕负有举证义务,但其对是否依约履行施工义务、施工的工程量状况、是否竣工交付、已付工程款多少,尚欠工程款多少等基本案件事实均未提供相应的证据证明。并且从案外人宋某作为圣达公司现场负责人,其给老年公寓出具的工程进度及工程基本情况说明中,已表明有部分约定的工程项目非其组织人员施工,而是由老年公寓自行施工,故一审法院释明圣达公司可申请司法鉴定对已施工的工程造价进行鉴定，以解决举证问题,但圣达公司明确表示拒绝,因此圣达公司仅以双方签订的施工合同来主张工程款,且所主张的欠付工程款数额又是不确定的,依证据规则的规定,圣达公司应为此承担举证不能的法律责任。故圣达公司诉讼请求一审法院不予支持。

关于诉讼中三方达成的协议问题，该协议从内容上看是附生效条件的合同，即老年公寓于5日内给付圣达公司50万元，该协议即生效，但现该生效条件尚未成就，故该协议对三方均无约束力。

综上，本案圣达公司方无法提供充分证据证明其诉讼主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，判决如下：驳回圣达公司的诉讼请求。案件受理费28，400元，由圣达公司承担。

圣达公司的上诉理由及请求是：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定“圣达公司从未依施工合同约定向老年公寓提供当月实际完成工程量报告。案涉工程未按期完工，部分工程非圣达公司施工,双方对已完工程未作竣工交接”。事实是老年公寓未按合同约定支付工程款，所以圣达公司未按约定提供工程量报告,是老年公寓违约在先。部分工程非圣达公司施工是没有依据的。由于老年公寓已经实际使用涉案工程，依据法律规定，视为工程已竣工。2、一审判决适用法律错误。一审法院认为“圣达公司应对其是否依约履行施工义务、施工的工程量状况等事实提供相应的证据证明”。圣达公司认为：本案施工合同为固定价格合同，无论施工过程中是否发生变更及工程量增减，工程造价均不变，双方当事人提供的协议书已经证明涉案工程是圣达公司施工的，因此圣达公司没有必要提供经老年公寓确认的工程量的相关证据。如果老年公寓认为部分工程是其施工的，应由老年公寓提供其施工部分的相关证据，一审判决关于举证责任的分配有误。圣达公司已经按照法律规定对依照合同约定履行施工义务及竣工交付提供了相应的证据。老年公寓应对其自己施工部分举证。在2008年5月26日的证据交换中，一审法院已经向老年公寓释明“举证期限再延长十天，老年公寓对其已完工程进行鉴定，否则承担举证不能的后果”。综上，圣达公司为支持其诉讼请求已经提供了相应的证据，老年公寓应当对其自己施工部分提供证据证明，圣达公司不能举证，一审法院应当支持圣达公司的诉讼请求。因此，圣达公司认为一审判决错误，请求二审法院依法改判或者裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

老年公寓未作书面答辩，庭审中答辩：不同意圣达公司的上诉请求，请求驳回上诉。

本院经审理查明，原审认定事实基本属实。

另查明：2005年10月15日，圣达公司与老年公寓签订的《建设工程施工合同》中有该公司法定代表人王兴聪和委托代理人宋某签字。宋某是圣达公司委托承建工程的项目部负责人，宋某对工程组织施工，2008年5月16日宋某给老年公寓出具《工程进度及工程基本说明》。

圣达公司在一审庭审中自认：“从我方施工开始，对方一分钱没有支付我方，我承揽的工程是我们施工的，宋某是我们项目经理，具体施工的时候是宋某直接与甲方交涉的，这个工程所有技术资料在项目部的宋某手中。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程进度及工程基本说明》、庭审笔录、质证笔录及当事人陈述在卷为凭，经质证和审查,可以确认。

本院认为,圣达公司上诉提出其依据合同约定有权向老年公寓主张工程款，但依据已查明的事实，案涉前期工程施工的实际施工人是宋某，有关前期工程费用有宋某出具的《工程进度及工程基本说明》及老年公寓直接向宋某支付并有宋某签字的付款凭证证明。圣达公司在原审中仅提供其与老年公寓签订的合同，原审法院向圣达公司释明可对已施工工程造价申请司法鉴定，解决举证问题，但圣达公司明确表示拒绝，不同意鉴定。故圣达公司未举出其履行合同义务的其他证据，未尽到举证义务。在本院审理中,双方对《建设工程施工合同》无异议。圣达公司新提供了给宋某垫资1,477,420元的票据（复印件），但老年公寓提出垫资票据是圣达公司与其内部人员宋某的往来，老年公寓对此不知情，与老年公寓无关。经本院组织质证，证人宋某到庭参加质证，圣达公司代理人当庭提出对宋某所涉147万元垫资票据要求开庭后自行与宋某对帐，放弃质证。圣达公司还提供了2003年11月与大连夏家河子新世纪养老院签订的合同。老年公寓主张其向宋某支付的工程款中包括了此合同履行的本案同一工程的前期费用。圣达公司在本院审理中未提供充分证据对其上诉主张予以佐证。因此，圣达公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28,400元,由大连圣达科建集团公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郭玉兰

审判员张永江

审判员潘志斌

二0一0年七月二十日

书记员刘禹