原告鹤山市东古调味食品有限公司，住所地广东省鹤山市X镇麦水工业区X号。

法定代表人任某某，总经理。

委托代理人邱某某。

委托代理人周某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人刘某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告鹤山市东古调味食品有限公司（简称东古公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“东古x及图”商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月4日受理后，依法组成合议庭，并于2010年10月21日依法公开开庭审理了本案。原告东古公司的委托代理人邱某某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系被告商标评审委员会针对原告东古公司所提出的复审申请而作出的。该决定认定：x号“东古x及图”（简称申请商标）为图文组合商标，其主要认读部分为“东古”。引证商标的主要识别部分为“qg古V保渲小癡庇迷谥付ㄊ褂蒙唐飞舷灾越先酢Ｉ昵肷瘫甑闹饕侗鸩糠钟胍ど瘫甑闹饕侗鸩糠值暮艚小⒑逑嘟Ａ缴瘫旯餐褂迷诠⑺ㄒ希┑韧恢只蚶嗨粕唐飞希资瓜颜卟煜笕希钩墒褂迷谕恢只蚶嗨粕唐飞系慕粕瘫辍Ｉ昵肴颂峁┑闹ぞ莶蛔阋灾っ魃昵肷瘫昃褂迷诠暇哂薪细咧龋捎胍ど瘫晗嗲帧Ｗ凵希瘫昶郎笪被嵋谰荨吨谢嗣窆埠凸瘫攴ā罚虺啤渡瘫攴ā罚┑诙颂醯墓娑ǎ龆ń昵肷瘫暝诟瓷笊唐飞系淖⒉嵊枰圆祷亍/p>

原告东古公司在法定期限内向本院起诉称：1、申请商标与引证商标构成近似与事实不符，且与此前做出的裁定自相矛盾。2、因两商标不构成近似，故被告适用《商标法》第二十八条错误。3、被告作出因原告证据不足以证明申请商标经使用具有可与引证商标相区分的较高知名度的结论缺乏事实依据。综上所述，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持被诉决定。

本院经审理查明如下事实：

第x号商标（即申请商标，见下页图）由东古公司于2005年8月2日提出注册申请，指定使用在第32类啤酒、饮料制剂上、果汁、水（饮料）、可乐、豆类饮料、姜汁饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、汽水、矿泉水（饮料）商品上。

第x号商标（即引证商标，见下图）注册人为谢世盛，申请日期为2004年6月22日，核定使用在第32类水（饮料）、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、可乐、纯净水（饮料）商品上，专用期限自2006年9月28日至2016年9月27日止。

2007年11月21日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，做出x号《商标部分驳回通知书》，驳回了申请商标在果汁、水（饮料）、可乐、豆类饮料、姜汁饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、汽水、矿泉水（饮料）商品上的注册申请。

原告东古公司不服，于2007年12月7日向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、申请商标的注册申请没有违反《商标法》第二十七条、第二十八条，《商标法实施条例》第二十一条的规定，应当予以初步申请并公告。二、申请商标是申请人提出的注册申请的防御性商标，依法应当予以保护。

在商标复审程序中，原告为证明申请商标的使用情况和受保护的情况，提交了如下证据：“中华老字号”称号证书，广东省著名商标证书、部分荣誉证书、注册商标证书、商标局证明文件、处罚决定书、说明书、判决书、报道、商标申请受理通知书等。

被告商标评审委员会经审理，于2010年6月7日作出第x号决定，原告东古公司不服，向本院提起行政诉讼。

在本案的诉讼过程中，原告东古公司向本院补充提交了三份行政处罚决定书及《红山晚报》的报道。

在庭审过程中，原告东古公司对申请商标所指定使用的复审商品与引证商标所核定使用的商品构成相同或类似商品没有异议，且认可其在复审程序中提交的及本案诉讼程序中补充提交的使用证据及受保护记录的证据，为在“酱油、醋、调味品、豆酱、腐乳”等调味制品上的使用证据，并无在复审商品上直接使用申请商标的证据。

上述事实，有第x号决定书、申请商标与引证商标的商标档案、第x号《商标部分驳回通知书》、原告东古公司向商标评审委员会提交的证据材料、原告东古公司向本院提交的补充证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中，原告东古公司主张申请商标与引证商标不构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标。对此本院认为，首先，申请商标所指定使用的果汁、水（饮料）等复审商品与引证商标所核定使用的水（饮料）等商品构成同一种或类似商品，且各方当事人对此不持异议，本院予以确认。其次，申请商标由“东古”、拼音“x”及图形组成，“东古”为主要认读部分。引证商标由“qg古V薄⑵匆簟癉x”及图形组成，“qg古V蔽饕隙敛糠郑渲小癡笔褂迷谒ㄒ希┑群硕ㄊ褂蒙唐飞希哂幸欢枋鲂裕灾越先酢Ａ缴瘫曛饕隙敛糠趾艚小⒑逑嘟椎贾孪喙毓诙粤缴瘫晁赶虻纳唐防丛床煜Ｒ虼松昵肷瘫暧胍ど瘫旯钩山粕瘫辍Ｗ凵希昵肷瘫暧胍ど瘫旯钩墒褂迷谙嗤蚶嗨粕唐飞系慕粕瘫辏娴南嘤λ咚侠碛刹荒艹闪ⅲ驹翰挥柚С帧/p>

原告东古公司另主张申请商标经过多年使用及广泛宣传，已经可以与引证商标相区分。对此本院认为，原告东古公司提交的使用证据，均非在申请商标所指定使用的果汁、水（饮料）等复审商品上使用的证据，不能用以证明申请商标在复审商品上的使用情况，故原告此项诉讼理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，第x号决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“东古x及图”商标驳回复审决定。

案件受理费一百元，由原告鹤山市东古调味食品有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员陈文煊

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年十一月二十三日

书记员李茜