原告青岛顺风肥牛餐饮有限公司，住所地山东省青岛市市南区X路X号。

法定代表人倪某，总经理。

委托代理人付某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人何某某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

委托代理人刘某甲，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人吉林省顺风集团有限公司，住所地吉林省长春市经济开发区X路X号。

法定代表人刘某乙，董事长。

委托代理人王国强，北京市京泽（略）事务所（略）。

委托代理人刘某海，北京市京泽（略）事务所（略）。

原告青岛顺风肥牛餐饮有限公司（简称青岛顺风公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年7月19日作出的商评字［2010］第x号关于第x号“倪某顺风肥牛”商标争议裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月25日受理后，依法组成合议庭，并依法通知被诉裁定的利害关系人吉林省顺风集团有限公司（简称吉林顺风公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年11月15日，本院依法公开开庭审理了本案。原告青岛顺风公司的委托代理人付某某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某甲，第三人吉林顺风公司的委托代理人王国强、刘某海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年7月19日，被告商标评审委员会依照吉林顺风公司针对第x号“倪某顺风肥牛”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请，作出被诉裁定认定：争议商标中“倪某”是我国的普通姓氏、“肥牛”是商品通用名称，均缺乏显著性。故，争议商标的显著部分为“顺风”，与第x号“顺风”商标（简称引证商标）近似，并且两商标使用的服务相同或者类似。因此，争议商标与引证商标构成了使用在相同或者类似服务上的近似商标。争议商标的原注册人倪某与吉林顺风公司的董事长刘某乙签订的长春顺风保龄球有限公司承包合同以及2006年5月18日争议商标的原注册人倪某（被许某方）与吉林顺风公司（许某方）签订的“顺风”商标许某使用合同构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条所指的业务代理关系。争议商标的原注册人倪某提交的证据不能支持其理由，不予认可；其关于引证商标已连续多年未使用的理由不属于本案审理范围，不予评述；其关于吉林顺风公司仿造证据的主张没有证据，不予支持。综上，商标评审委员会依照《商标法》第四十一条规定，裁定撤销争议商标。

原告青岛顺风公司诉称：首先，争议商标申请注册时，曾经被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回，其理由就是争议商标与本案的引证商标构成近似商标。后，原告向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会支持了原告的请求，争议商标被初步审定并公告。而本案的被诉裁定针对争议商标与引证商标是否构成近似的问题作出了完全不同于以前的判断，违反了审查标准一致性原则。而且，争议商标与引证商标本身并不构成近似。争议商标与原告的企业名称具有较高的一致性，此足以让消费者对原告的商标及商号进行明确认知，具有较高的显著性和识别性。其次，争议商标经过长期广泛的使用和宣传，已经取得了极强的显著性及较高的荣誉，为广大消费者所熟知。第三，吉林顺风公司提交的关于《商标法》第十五条的证据系伪造，而且该公司的引证商标多年未使用，不具有任何某名度。综上，原告请求人民法院撤销被诉裁定。

被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被告坚持被诉裁定的认定意见。此外，商标评审委员会针对争议商标与引证商标是否构成近似的问题作出的决定与本案无关。综上，被告请求人民法院维持被诉裁定。

第三人吉林顺风公司诉讼中表示同意被告意见，请求人民法院维持被诉裁定。

本院经审理查明：

争议商标由中文“倪某顺风肥牛”构成（详见附图），其注册申请日为2004年4月27日，专用权期限为2009年2月7日至2019年2月6日，核定使用于国际分类第43类的饭店、餐馆等服务项目上，其注册申请人为原告的法定代表人倪某。2010年4月13日，经商标局核准，争议商标由倪某转让至原告名下。

引证商标由中文“顺风”构成（详见附图），其注册申请日为1998年11月5日，经续展后，其专用权期限为2010年4月14日至2020年4月13日，核定使用于国际分类第42类的庭院风景、餐馆、自助餐馆等服务项目上。

2009年4月3日，吉林顺风公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请，其主要理由为：争议商标与引证商标指定使用的服务相同，商标近似；倪某曾是吉林顺风公司的业务代理，争议商标的注册为恶意注册。

经审查，商标评审委员会于2010年7月19日作出被诉裁定。原告不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。

庭审中，原告明确表示对于被诉裁定认定争议商标与引证商标核定使用的服务构成类似不持异议。

另查，针对争议商标的注册申请，商标局曾于2006年10月10日作出商标驳回通知，驳回了该商标的注册申请，其理由为：争议商标与引证商标在类似服务项目上构成近似。倪某不服商标局的前述驳回决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。经审查，商标评审委员会于2008年9月1日作出商评字［2008］第x号商标驳回复审决定（简称第x号复审决定），内容为：申请商标（即本案的争议商标）予以初步审定，移交商标局办理相关事宜。

上述事实有经庭审质证的争议商标与引证商标档案、原告与第三人向被告提交的证据材料以及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：

首先，《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第三十五条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何某不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。参照《商标评审规则》第十八条第一款第（三）项之规定，违反《商标法实施条例》第三十五条规定，对商标评审委员会已经作出的裁定或者决定，以相同的事实和理由再次提出评审申请的，属于不符合受理条件，应当依据《商标法实施条例》第三十条规定予以驳回。本案中，商标局曾以争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由驳回了争议商标的注册申请，在当事人申请复审后，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定作出第x号复审决定，决定申请商标予以初步审定，且第x号复审决定已生效。由于本案中只涉及两标识本身是否构成相同或近似，并不涉及相关证据使用的问题。因此，在第x号复审决定已经生效的情况下，吉林顺风公司仍以争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请不符合商标评审的受理条件，商标评审委员会受理其该项申请后理应依据《商标评审规则》第十八条第一款第（三）项的规定，对吉林顺风公司的该项申请予以驳回。但商标评审委员会在对本案进行评审时，仍以《商标法》第二十八条规定的近似商标或服务的审查标准，作出了与第x号复审决定相反的认定，且未说明有新的事实和理由，显属违反了其评审标准应当一致的原则。

其次，关于被告认定争议商标违反《商标法》第十五条规定的问题。《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。虽然原告的法定代表人倪某曾经是吉林顺风公司的业务代理，但是本案的争议商标“倪某顺风肥牛”与引证商标“顺风”不构成近似商标，因此，被诉裁定认定争议商标的注册违反了《商标法》第十五条的规定亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，被诉裁定的主要证据不足，适用法律错误，本院依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年七月十九日作出的商评字［2010］第x号关于第x号“倪某顺风肥牛”商标争议裁定；

二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对吉林省顺风集团有限公司针对第x号“倪某顺风肥牛”商标提出的商标争议申请重新作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长姜庶伟

代理审判员司品华

人民陪审员李韵美

二○一○年十二月二十日

书记员高晓旭