原告谢某甲。

委托代理人谢某乙。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人烟台威龙葡萄酒股份有限公司，住所地山东省龙口市X路X号。

法定代表人王某某，总经理。

委托代理人徐某某。

原告谢某甲不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“威龙假日”商标争议裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年7月22日受理后，依法组成合议庭，并通知烟台威龙葡萄酒股份有限公司（简称烟台威龙公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年9月3日公开开庭进行了审理。原告谢某胜的委托代理人谢某乙，被告商标评审委员会的委托代理人张某某，第三人烟台威龙公司的委托代理人徐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对第三人烟台威龙公司对原告谢某甲注册的第x号“威龙假日”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请所作出，商标评审委员会在该裁定中认为：烟台威龙公司主张争议商标与烟台威龙公司的“威龙”商标（被告简称其为“引证商标”）同时使用在第33类葡萄酒等商品上，是极为近似的商标。根据查明事实，“引证商标”于1997年4月28日取得注册，于2005年被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在侵权案件中认定为在葡萄酒商品上的驰名商标，可以推定在争议商标申请注册日之前“引证商标”已在市场上享有一定的知名度。争议商标指定使用的葡萄酒、酒（饮料）等商品与烟台威龙公司在先注册的“引证商标”核定使用的商品酒属同一种或类似商品。“引证商标”的显著认读部分为非固定汉字组合“威龙”，争议商标汉字组合“威龙假日”完整地包含了“引证商标”的显著认读部分。两商标若在酒（饮料）等同一种或类似商品上并存注册与使用，相关公众易误认为系同一市场主体提供的系列商标，进而对商品来源产生混淆误认。综上，争议商标与“引证商标”构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的在同一种或类似商品上的近似商标。谢某甲提交的证据不能证明争议商标经使用已与其建立唯一对应关系，从而可以与“引证商标”相区分，鉴于商标评审委员会依据《商标法》第二十八条规定判定争议商标与“引证商标”构成近似时已考虑到“引证商标”的知名度因素，为避免法条适用竞合，对“引证商标”是否驰名并予以保护的问题不再予以评述。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。

原告谢某甲不服第x号裁定，向本院提起行政诉讼称：一、被告缺乏证据，违背客观事实，作出错误认定。在评审过程中，烟台威龙公司并未提供证据证明在争议商标申请注册日前“引证商标”已在市场上享有一定知名度，仅提供一份商标局关于认定“威龙及图”商标为驰名商标的批复，烟台威龙公司应承担举证不能的不利后果。被告采用“推定”方式作出知名度认定，违反了证据规则。原告提交的云南省昆明市中级人民法院作出的（2004）昆民六初字第X号民事判决可以证明“引证商标”在2004年之前并不具有一定知名度。二、判定是否构成近似的核心在于相关公众对二者是否会产生误认。从整体表现形式上看，“威龙假日”是中文组合商标，由威龙和假日两个词组构成，而“威龙及图”是图文组合商标，显然争议商标并未完整包含“引证商标”。从“威龙假日”商品的相关广告宣传中，相关公众可以清楚地把“威龙假日”和“威龙及图”商品区分开来。因此，被告认定争议商标与“引证商标”在同一种商品上注册并使用易使相关公众误认为是同一市场主体提供的系列商标缺乏事实和证据支持。三、被告作出第x号裁定《商标法》依据第二十八条和第四十一条第三款，但第二十八条与本案无关，适用第四十一条第三款也超出了评审的范围。综上，原告请求法院撤销第x号裁定。

庭审中，原告认为第x号裁定中所称“引证商标”是指第x号“威龙及图”商标（简称第x号商标）。

被告商标评审委员会认为第x号裁定依据充分，认定事实清楚，适用法律正确，符合法律程序，请求法院予以维持。

庭审中，被告说明第x号裁定中所称“引证商标”是指第x号“威龙及图”商标（简称第x号商标）。

第三人烟台威龙公司述称：一、第三人已有充分证据证明“引证商标”在争议商标申请注册日前已在市场上享有一定知名度。第三人从1996年以来，每年在全国各种媒体上投入大量广告宣传费进行宣传。这证明“引证商标”在争议商标申请注册前已为相关公众所知晓。关于原告所举其他案件的判决与本案无关，不能作为否定“引证商标”知名度的依据。二、争议商标与“引证商标”在文字的读音和含义是极其相近的，很容易使相关公众误认为二者商品之间存在特定的联系。三、争议商标在使用中没有严格按照申请的文字商标使用，而是未经批准，擅自在标识上、产品包装上和相关宣传中私自添加了与“引证商标”相近似的图形，更加误导相关公众，给第三人造成侵害。第三人认为第x号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院予以维持。

本院经审理查明如下事实：

第x号商标于1988年11月14日被提出注册申请，于1989年10月10日被核准注册，核定使用在国际分类第33类的酒商品上，经续展有效期至2019年10月9日。该商标经商标局核准已转让给烟台威龙公司，该商标图样如下：

第x号商标由烟台威龙公司于在1995年11月6日向商标局提出注册申请，于1997年4月28日被核准注册，核定使用在国际分类第33类的含酒精的饮料（啤酒除外）商品上，经续展专用期至2017年4月27日。该商标图样如下:

争议商标由谢某甲于2002年7月30日向商标局提出注册申请，于2003年8月7日被核准注册，核定使用在国际分类第33类的葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒（利口酒）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料等商品上，专用期限至2013年8月6日。该商标图样如下：

烟台威龙公司于2008年8月4日对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，其主要理由为争议商标与“引证商标”同时使用在第33类葡萄酒等商品上，是极为近似的商标。商标局曾裁定“威龙庄园”与“引证商标”类似。“引证商标”是葡萄酒行业中一个知名度很高的商标，并被商标局认定为驰名商标。争议商标是对烟台威龙公司驰名商标的刻意复制和模仿。争议商标的使用导致消费者混淆，损害烟台威龙公司的利益。烟台威龙公司请求根据《商标法》第九条第一款、第十三条第一款的规定撤销争议商标。其向商标评审委员会提交了以下主要证据：商标局关于认定“威龙及图”商标为驰名商标的批复复印件。谢某甲的主要答辩理由为争议商标与“引证商标”不构成近似商标。两者读音、构成要素、词性、整体外观不同。“威龙庄园”等商标被驳回一案与本案无关，不具有可比照性。争议商标的使用不会造成消费者的混淆误认。谢某甲已全面宣传和使用争议商标。争议商标与谢某甲已经形成了事实上的一一对应关系。烟台威龙公司进行所谓“复制、摹仿、搭便车”的主观猜测，没有事实依据。烟台威龙公司涉嫌滥用商标争议权。谢某甲向商标评审委员会提交了以下证据：1、谢某甲身份证复印件；2、争议商标使用许某合同、产品图片、销售合同、宣传发票与资料；3、商标局第（2008）商标异字第x号裁定书。烟台威龙公司针对谢某甲的答辩，其质证的主要理由为：“引证商标”通过多年使用和大量广告宣传，具有很高的知名度。谢某甲注册争议商标具有主观恶意性。谢某甲在实际使用争议商标时文字周围加上了图形，与“引证商标”整体近似。谢某甲注册资本50万元，其广告宣传易使人认为是烟台威龙公司的广告。烟台威龙公司向商标评审委员会提交了谢某甲租房合同复印件。

2010年5月31日，商标评审委员会作出第x号裁定。

另查，被告在第x号裁定的“申请人的主要理由部分”做如下表述：“……申请人‘威龙’商标（以下简称引证商标）……”，在该裁定的“我委认为”部分做如下表述：“‘威龙及图’引证商标于1997年4月28日取得注册，于2005年被商标局在侵权案件中认定为在葡萄酒商品上的驰名商标”。被告在第x号裁定的“我委经审理查明”部分第2项对第x号商标和第x号商标均进行了查明。

再查，商标局于2005年6月22日作出商标驰字（2005）第X号《关于认定“威龙及图”商标为驰名商标的批复》，该批复认定烟台威龙公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“威龙及图”注册商标为驰名商标，该批复所附商标图样与第x号商标图样相同。

又查，商标局于2008年1月9日曾针对烟台威龙公司就争议商标提出的商标异议作出（2008）商标异字第x号《“威龙假日”商标异议裁定书》，该裁定认为争议商标与烟台威龙公司引证于类似商品上在先注册的“威龙及图”商标未构成近似。烟台威龙公司称争议商标摹仿其引证商标证据不足。烟台威龙公司异议理由不成立，争议商标予以核准注册。

以上事实，有争议商标档案、第x号商标档案、第x号商标档案、第x号裁定、（2008）商标异字第x号《“威龙假日”商标异议裁定书》、商标驰字（2005）第X号《关于认定“威龙及图”商标为驰名商标的批复》、原告和第三人在商标评审程序中提交的申请书答辩书及其证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。原告在诉讼中向本院提交了（2004）昆民六初字第X号民事判决书、广告宣传等证据，第三人在诉讼中向本院提交了烟台假日葡萄酿酒有限公司《邀请函》、《房屋租赁合同》等证据，上述证据中未在商标评审程序中向被告提交的部分与对第x号裁定的合法性审查缺乏关联性，本院不予采纳。

本院认为：

一、关于第x号裁定中“引证商标”的指代问题。

被告在第x号裁定中把烟台威龙公司“威龙”商标简称为“引证商标”，并未对其具体指代的注册商标号做说明，被告在第x号裁定中对第x号商标和第x号商标均进行了查明，且上述商标均为烟台威龙公司所有，应视为第x号裁定中所称“引证商标”包括上述两个商标。被告在诉讼中对“引证商标”指代问题的说明与第x号裁定中“我委认为”和“我委经审理查明”部分的明确记载不相符合，本院不予采纳。原告认为第x号裁定中所称“引证商标”仅为第x号商标的诉讼意见亦缺乏根据，本院不予采纳。

二、第x号裁定的评审是否超范围。

根据《商标评审规则》第二十九条的规定，商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，烟台威龙公司提起商标争议时虽未明确指明请求适用的法律条款为《商标法》第二十八条和第四十一条第三款，但是其所提争议理由中具有争议商标与“引证商标”同时使用在第33类葡萄酒等商品上，是极为近似的商标的内容，针对该理由进行评审应当适用《商标法》第二十八条和第四十一条第三款，因此被告在第x号裁定中适用上述条款并无不当，亦不存在评审超范围的问题。原告相关诉讼理由不能成立，本院不予支持。

三、争议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。两商标构成相同或近似是符合该条所规定情形的必要条件，本案中，争议商标由四个汉字“威龙假日”构成，而第x号商标和第x号商标均由汉字和图形两种元素构成，其文字部分为“威龙”，争议商标虽然包含汉字“威龙”，但是“威龙假日”相对于“威龙”已经具有了新的含义，争议商标与第x号商标、第x号商标在元素构成、文字构成、呼叫、含义等方面具有较大差别，不易造成相关消费者的混淆误认。被告认定争议商标与“引证商标”已经构成同一种或类似商品上的近似商标并据此作出第x号裁定缺乏根据，本院应予纠正。商标局作出认定烟台威龙公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“威龙及图”注册商标为驰名商标的商标驰字（2005）第X号《关于认定“威龙及图”商标为驰名商标的批复》是在2005年6月22日，而争议商标的注册申请时间在2002年7月30日，该批复无法证明“威龙及图”商标在2002年7月30日的知名度已经达到驰名的程度，亦无法证明争议商标与“引证商标”构成近似。且商标局于2008年1月9日曾针对烟台威龙公司就争议商标提出的商标异议作出了认为争议商标与烟台威龙公司引证于类似商品上在先注册的“威龙及图”商标未构成近似，对争议商标予以核准注册的（2008）商标异字第x号《“威龙假日”商标异议裁定书》，基于商标行政确权的稳定性和对信赖利益的保护，被告在本案的评审程序中应当对商标局的相关裁定及其之后当事人对争议商标的使用情况予以适当考虑。

综上，第x号裁定的主要证据不足，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：

一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年5月31日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“威龙假日”商标争议裁定。

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对第三人烟台威龙葡萄酒股份有限公司就第x号“威龙假日”商标所提出的撤销注册申请重新作出裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长刘海旗

代理审判员毛天鹏

代理审判员李冰青

二○一○年十二月二十日

书记员王某勇

书记员刘炫孜