原告张。

委托代理人张某甲。

委托代理人白洪涛，北京市致宏（略）事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人王某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人贾某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人北京泥人张艺术品有限公司，住所地北京市丰台区卢沟桥张郭庄水泥厂院内。

法定代表人张某丙，总经理。

委托代理人贾某丁。

委托代理人贺某。

原告张不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年6月21日做出的商评字[2010]第x号关于第x号“泥人张x”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月24日受理后，依法组成合议庭，并通知北京泥人张艺术品有限公司（简称北京泥人张公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年10月13日公开开庭进行了审理。原告张及其委托代理人张某甲、白洪涛，被告商标评审委员会的委托代理人王某、贾某乙，第三人北京泥人张公司的法定代表人张某丙及其委托代理人贾某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告商标评审委员会针对第三人北京泥人张公司就第x号“泥人张x”商标（简称被异议商标）所提出的复审申请所作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：

一、被异议商标与第x号“泥人张及图”商标（简称引证商标）是否构成使用于类似商品上的近似商标。首先，被异议商标指定使用的第21类瓷器装饰品等商品，与引证商标核准使用的第20类泥人彩塑商品在功能用途、生产工艺、销售途径和消费对象方面均存在较大差异，未构成类似商品。其次，根据北京泥人张公司提交的补充证据和商标评审委员会查明的事实可知，“北京泥人张”之仿古陶艺制品已经具有了较高的知名度和市场影响，其与张之“泥人张”知名彩塑艺术品产生于不同地域、年代，各有其不同的历史渊源，在各自领域内均享有较高知名度。由此，虽然被异议商标与引证商标的主体认读部分均为“泥人张”，但综合考虑上述因素可知，即便二者共存亦不易造成相关公众的混淆误认，未构成使用于类似商品上的近似商标。二、被异议商标是否构成对张已经使用并有一定影响力的商标的恶意抢注。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条规定，申请商标注册，“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”。本案中，张在泥塑、彩塑商品上使用了“泥人张”商标，其并未提交证据证明其在瓷器装饰品或类似商品上在先使用“泥人张”商标或近似商标其具有一定影响力，亦无法由此推定北京泥人张公司具有主观恶意。三、被异议商标是否构成对张在先权利的侵害。根据《商标法》第三十一条的规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，其“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，包括著作权、商号权等。本案中，根据张的答辩意见及提交的证据可知，1996年天津高院出具的1996高知终字第X号《民事判决书》确认张就“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有“知名商品的特有名称权”，早于被异议商标注册申请日。但首先，被异议商标指定使用的瓷器装饰品与张赖以享有“知名商品特有名称权”的彩塑商品在生产工艺等方面存在一定差异，不属于类似商品；其次，北京泥人张公司成立于1994年，其前身北京泥人张博古陶艺厂更是早在1982年11月即已注册成立，而关于北京泥人张公司“泥人张”的相关报道最早见于1979年7月出版发行的《北京日报》，故北京泥人张公司申请注册被异议商标有其合理的权利来源。同时，北京泥人张公司在仿古泥陶制品上亦已在相关公众中具有了一定的知名度。因此被异议商标的注册使用并不会导致相关公众对商品来源产生混淆，从而造成在先权利人之利益受损的客观后果。

据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条和第三十四条的规定对争议商标予以维持。

原告张不服第x号裁定，向本院提起行政诉讼称：一、被异议商标与引证商标均为“泥人张”三个字，其音、形、义完全相同，虽然两者核定使用的商品在不同类别上，但是其在功能用途、制造工艺、销售途径、消费对象等方面是相同或相近似的，并非存在较大差异，必然造成相关公众对“泥人张”品牌的混淆误认。二、被异议商标核定使用的产品与泥人彩塑属于类似商品，因此被异议商标的注册属于恶意抢注。三、“泥人张”历史传承有序，原告是“泥人张”的传人，因此被异议商标的注册侵犯了原告的在先权利。综上所述，第x号裁定认定事实错误、适用法律不当，请求法院依法撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：1、被异议商标与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，“北京泥人张”之仿古陶艺制品与原告之“泥人张”知名彩塑艺术品在各自领域内均享有较高知名度，即便两者共存亦不易造成相关公众的混淆误认，未构成使用于类似商品上的近似商标。2、原告并未提交证据证明其在瓷器装饰品或类似商品上在先使用“泥人张”商标或近似商标其具有一定影响力，亦无法由此推定第三人具有主观恶意。3、被异议商标的注册使用并不会导致相关公众对商品来源产生混淆，从而造成在先权利人之利益受损的客观后果。综上，商标评审委员会认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。

第三人北京泥人张公司述称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明:

被异议商标由北京泥人张公司于2001年12月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2003年5月7日获准核定使用于第21类商品上：瓷器装饰品；瓷、赤陶或玻璃塑像；瓷、赤陶或玻璃艺术品；瓷、赤陶或玻璃半身塑像；陶瓷、赤陶或玻璃小雕像；瓷、赤陶或玻璃小塑像，商标专用期限至2013年5月6日止，商标注册号为x号。

被异议商标

引证商标由天津泥人张彩塑工作室于1988年10月27日提出注册申请，1989年9月10日获准核定使用在第20类商品上：泥人彩塑，经续展，商标专用期延至2019年9月9日止，商标注册号为x号。

引证商标

被异议商标经商标局审查予以初步审定并公告，张在公告期内提出异议。2007年8月22日，商标局以北京泥人张公司申请被异议商标注册已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为为由，作出（2007）商标异字第x号裁定（简称第x号裁定）不予核准被异议商标注册。

北京泥人张公司不服第x号裁定，于2007年9月7日向被告提出复审申请，请求被告撤销商标局作出的第x号裁定。被告经审查后作出第x号裁定。

另查，在本院庭审过程中，各方当事人明确表示对被诉裁定作出的程序无争议。

为证明“泥人张”享有知名商品的特有名称权，张向被告提交如下证据:

1、天津市中级人民法院（1995）中知初字第X号《民事判决书》和天津市高级人民法院1996高知终字第X号《民事判决书》的复印件；

2、《津门杂记》和《天津志略》的复印件，其上介绍了“泥人张”的创始人是张长林；

3、《当代中国的工艺美术》（1984年出版）、《中国工艺美术史》、《中国民间艺术》等书籍的复印件，其上介绍了“泥人张”的创始人为张长林，其工艺至今已传至第五代；

4、历代领导人视察“泥人张”合影照片的复印件；

5、张的获奖证书及奖牌的复印件；

6、关于“泥人张”的宣传报道的相关报纸和期刊复印件，其上还介绍了张将泥塑烧制成低温陶，张以此说明“泥人张”的产品工艺包括烧制工艺；

7、“泥人张”获得国家级、北京市级和北京市崇文区非物质文化遗产的证书、报纸报道的复印件。

张还提交了北京泥人张公司在2001年中国出口商品交易会上发布的宣传资料和《广交会通讯》关于“北京泥人张”的报道的复印件，徐锋出具的张桂山与“泥人张”无任何关系的说明的复印件，1987年8月18日出版的《秦皇岛日报》的复印件等证据，用以证明北京泥人张公司在明知“泥人张”为原告所有的情况下，采取不正当手段使用“泥人张”并进行虚假宣传。

针对以上证据，被告表示认可“泥人张”系知名商品的特有名称，张主张北京泥人张公司侵权不在本案审查范围内。北京泥人张公司表示对“泥人张”系知名商品的特有名称不持异议。

针对被告认定的“北京泥人张”之仿古陶艺制品具有较高知名度，张表示不予认可。

被告出示了北京泥人张公司向其提交的证据，用以证明其所认定的知名度事实，其中包括：

北京市高级人民法院出具的（2007）高民终字第X号民事判决书（简称第X号判决）的复印件，其中认定：“北京泥人张”仿古陶艺制品已经具有了较高的知名度和市场影响，“北京泥人张”仿古泥陶制品与“泥人张”知名彩塑艺术品在产品种类、产品特点、制造工艺、销售渠道、消费群体上存在一定差异。

张称其对就第X号判决已向最高人民法院提起申诉，且最高人民法院已经受理。

被告辩称：第X号判决为生效判决，可以作为被告评审引用的依据，况且我委在裁决期间并不知晓张所述情况。针对第x号裁定认定的被异议商标与引证商标指定使用的商品未构成类似一节，张表示不予认可，并主张二者指定使用的商品，尤其是被异议商标指定使用的赤陶塑像等赤陶制品与泥人彩塑的制作工艺类似，都经过塑造成型、烧制等工艺，且原材料相同，都使用粘土，销售渠道、消费对象、功能用途都相同。对此被告认为，根据《类似商品和服务区分表》二者商品被分在各自不同的类别中，一般无其他证据佐证不能突破《类似商品和服务区分表》时，都应采用该表作不类似判定。北京泥人张公司述称，二者指定使用商品的销售市场不一致，制作工艺有很大区别，泥人彩塑由普通粘土塑形阴干后经彩绘制得，陶瓷、赤陶、玻璃制品由瓷土、陶土、石英烧制获得，即使泥人彩塑商品经过烧制工艺，其烧制的温度低于被异议商标指定使用商品的烧制温度，所获得的产品品质不同于被异议商标指定使用的商品，不会使消费者产生混淆误认，而且我公司与张制作使用的题材也不同，我公司制作的为仿古陶艺制品，例如仿制的兵马俑等，而张制作的为写实人物创作，可见两者产品种类相差很大，不属于类似商品。

以上事实有商标档案、张及北京泥人张公司在异议复审程序中提交的证据及各方当事人的相关陈述等在案佐证。

本院认为：

经审查，被诉裁定的作出程序合法，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。

一、关于被异议商标与引证商标是否构成了指定使用在类似商品上的近似商标的问题。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

首先，被异议商标指定使用的第21类:瓷器装饰品，瓷、赤陶或玻璃塑像，瓷、赤陶或玻璃艺术品，瓷、赤陶或玻璃半身塑像，陶瓷、赤陶或玻璃小雕像，瓷、赤陶或玻璃小塑像等商品，与引证商标核准使用的第20类泥人彩塑商品在《类似商品和区分表》上分属不同类别商品，且在生产工艺、原材料、销售途径和销售市场均由一定差别，未构成类似商品。由此，虽然被异议商标与引证商标的主体认读部分均为“泥人张”，但综合考虑上述因素可知，即便二者共存亦不易造成相关公众的混淆误认。故被告认定被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以维持。

二、关于被异议商标是否构成对张在先权利侵害的问题。

《商标法》第三十一条中规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。本案中，张就“泥人张”称号在彩塑艺术品商品上享有“知名商品的特有名称权”，早于被异议商标注册申请日。但首先，被异议商标指定使用的瓷器装饰品等商品与张赖以享有“知名商品特有名称权”的彩塑商品在生产工艺等方面存在一定差异，不属于类似商品。鉴于北京泥人张公司的仿古陶艺制品具有较高知名度的事实为已生效的第X号判决所确认，可以作为本案的定案依据。因此被异议商标的注册使用并不会导致相关公众对商品来源产生混淆，从而造成在先权利人之利益受损的客观后果。据此被告关于被异议商标没有损害张在先权利的认定正确，本院予以维持。

三、关于被异议商标是否构成对张已经使用并有一定影响力的商标的恶意抢注的问题。

《商标法》第三十一条中规定，“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条款旨在对系争商标申请日之前已经使用并有一定影响力的商标予以保护，制止以不正当手段抢注的行为。该条款的适用前提为系争商标与他人在先使用并有一定影响的商标构成类似商品上的近似商标，同时，系争商标申请人具有主观恶意。本案中，张在泥塑、彩塑商品上使用了“泥人张”商标，其并未提交证据证明其在被异议商标指定使用的瓷器装饰品等商品或类似商品上在先使用“泥人张”商标或近似商标且具有一定影响力，亦无法由此推定北京泥人张公司具有主观恶意。据此，被告关于被异议商标没有构成对张已经使用并有一定影响力的商标的恶意抢注的认定正确，本院予以维持。

张诉讼程序中提交的未在评审期间提交的证据，不在被告证据审查范围内，且其延迟提交也未说明其有正当理由，故本院不予考虑。

综上所述，第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。原告张的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号关于第x号“泥人张x”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告张负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及相应副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员邢军

人民陪审员闫立刚

二○一○年十二月十七日

书记员郭小贺