原告广东喜之郎集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区X路明华中心二号楼CX层。

法定代表人李某甲，总裁。

委托代理人高某，女，北京市捷诚信通知识产权代理有限公司职员。

委托代理人汪某，女，北京市捷诚信通知识产权代理有限公司职员。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人李某乙，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人汕头市亚联药业有限公司，住所地广东省汕头市金平区金园工业城4A3-2片区。

法定代表人杨某某，董事长。

委托代理人信义，广东粤威（略）事务所（略）。

委托代理人詹惠玉，广东粤威（略）事务所（略）。

原告广东喜之郎集团有限公司（简称喜之郎公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2010）第x号关于第x号“喜之郎及图”商标（简称争议商标）争议裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月25日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知汕头市亚联药业有限公司（简称亚联公司）作为第三人参加诉讼。本院于2010年10月27日公开开庭进行了审理。原告喜之郎公司的委托代理人高某、汪某；被告商标评审委员会的委托代理人李某乙，第三人亚联公司的委托代理人信义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年4月12日，商标评审委员会针对亚联公司申请注册的争议商标作出第x号裁定。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第十三条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十三条第四款之规定，商标评审委员会认为，一、《商标法实施条例》第二十三条第四款规定，“经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起算”。争议商标初步审定后，喜之郎公司提出异议申请，后经异议复审、行政诉讼一审、二审程序，争议商标最终予以核准注册。因此，对争议商标提出评审申请的期限应当自该异议复审裁定在第1061期《商标公告》刊登日：2007年2月29日起算。显然喜之郎公司提出本争议裁定申请未超过法定的5年期限。二、关于喜之郎公司主张的在先著作权，我委认为，喜之郎公司的“喜之郎”标识作为作品与争议商标相比，在文字细节、设计风格、表现形式上均有所区别，未构成著作权法意义上的实质性相似。且根据我委查明的事实可见争议商标是由亚联公司的前身澄海千叶公司委托金园广告公司于1995年设计的。无充分理由可以认定争议商标的注册损害了喜之郎公司的著作权。关于喜之郎公司主张的在先商号权，我委认为，虽然喜之郎公司的关联公司成立时间早于争议商标申请注册日，但争议商标核定使用的洗发剂等商品与喜之郎公司及其关联公司主营的果冻商品在功能、用途、所有材料上均区别明显，不属于类似商品，并无充分理由可以认定争议商标的注册及使用易使消费者对商品来源产生混淆、误认。关于喜之郎公司主张的在先外观设计专利权，我委认为，证据显示喜之郎公司外观设计主要使用在布丁食品上，与争议商标核定使用的洗发剂等商品不属于类似商品，也无充分理由可以认定争议商标的注册损害了喜之郎公司享有的外观设计专利权。另外，喜之郎公司主张的争议商标的注册属于以不正当手段抢注了喜之郎公司在先使用并有一定影响的商标，但喜之郎公司并未提交在与争议商标核定使用商品相类似的商品上的使用证据，无法证明其商标在洗发剂等商品上在先使用并已具有一定影响。因此，喜之郎公司该主张缺乏证据佐证。我委不予支持。喜之郎公司提交的商标例证与本案具体情形不同，依据商标个案审查原则，该证据不能作为我委本案裁定的依据。三、关于喜之郎公司请求依据《商标法》第十三条第二款的主张，我委认为，在争议商标申请注册之前（1996年12月19日），喜之郎公司的“喜之郎”商标在果冻商品上并非注册商标，该法第二款适用于注册商标为驰名商标的情形，因此，喜之郎公司该项主张不能成立。综上裁定，争议商标予以维持。

原告喜之郎公司诉称：一、我公司认为争议商标是对我公司“喜之郎”商标的摹仿，应当认定为实质相似。我公司与亚联公司及广告承揽设计人金园广告公司均地处广东省汕头市，亚联公司应当知晓我公司对“喜之郎”广告的宣传情况，其所作摹仿系属恶意，侵犯了我公司“喜之郎”作品著作权。二、我公司为集团公司，旗下有诸多关联企业，均使用“喜之郎”字号，早在1992年即已开始将“喜之郎”作为商号使用。亚联公司将“喜之郎”注册为其商标，侵犯了我公司在先已有的“喜之郎”商号权。虽然争议商标指定使用商品与我公司“喜之郎”商标核定使用商品在功能、用途等方面有区别，但两类商品所针对的消费者和销售渠道是相同的，极易造成消费者对两类商品来源的混淆、误认。三、“喜之郎”三字也是我公司法定代表人李某甲外观设计专利的组成部分，亚联公司的争议商标同样侵犯了该外观设计专利权。商标评审委员会仅以外观设计产品与商标注册使用的商品类别不同，即认定不侵权，所作判定于法无据。四、我公司“喜之郎”商标最早注册时间为1992年10月5日，在果冻商品上被核准使用的时间为1995年8月7日，早于争议商标申请注册日即1996年12月19日，第x号裁定认定我公司的“喜之郎”商标当时尚未注册在果冻商品上，显属认定有误。五、我公司有大量证据证明“喜之郎”商标通过我公司的使用宣传已经具有极高某影响力，亚联公司的争议商标注册行为，属于抢注行为。综上，请求法院判令被告撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：坚持第x号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人亚联公司述称：同意第x号裁定。

经审理查明：

争议商标为亚联公司于1996年12月19日申请注册，核定使用商品为第3类洗涤剂、洗发剂、香波、洗面奶、浴液、化妆雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、摩丝，商标标识为“喜之郎”文字商标，商标注册号为x，核准注册时间为1998年1月7日。

第x号引证商标为喜之郎公司于1992年10月5日申请注册，核定使用商品为第29类kU喱、鸡汁、食用鱼胶、鱼翅、果酱、腌制蔬菜、牛奶饮料、食用油、水果色拉，商标标识为“喜之郎”文字商标，核准注册时间为1993年12月7日，专用期至2013年12月6日。

第x号引证商标为喜之郎公司于1993年9月23日申请注册，核定使用商品为第29类果冻，商标标识为“喜之郎儿童图形”，核准注册时间为1995年8月7日，专用期至2015年8月6日（上述各商标见判决后附图样）。

2007年6月21日喜之郎公司以争议商标构成《商标法》第十三条第二款、第三十一条规定情形为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标注册申请，后未获支持。在本院审理中，喜之郎公司明确表示其所主张的驰名商标系指第x号引证商标，为证明该商标已在争议商标申请注册之前已达到驰名的事实，向商标评审委员会提交了如下证据：

1、2006年8月25日，汕头电视台广告部出具的《证明》，内容为：“深圳市喜之郎实业有限公司在1994年4月1日至4月15日、5月17日至5月31日、6月3日至6月28日、7月10日至7月31日、8月3日至8月28日、在我台汕头有线本港频道；及1995年6月1日至6月29日、7月1日至7月30日、8月1日至8月29日在我台汕头有线翡翠频道；均投放了‘喜之郎’品牌广告，使用的商标是‘喜之郎’。”

2、2000年9月20日国家工商行政管理总局商标局商标（2000）X号文件“关于认定‘喜之郎’商标为驰名商标的通知”。附件显示商标为第x号“喜之郎”文字商标，注册申请日为1998年6月23日，核准注册日为1999年12月7日，核定使用商品为第29类，香肠、鱼制食品、水果罐头、果酱、腌制蔬菜、蛋粉、牛奶制品、食用油、水果沙拉、果冻、精致坚果仁、干食用菌。

3、2006年8月17日中央电视台广告部出具的《证明》，内容为：“深圳市喜之郎实业有限公司1996年四月至十二月在我台中央一套投放了‘喜之郎’品牌产品广告。”后附有播出时间流量表。

4、1997年、1998年、2000年-2006年的《中央电视台电视广告播放协议书》，以及履约票据。

5、广州铁路（集团）公司《货票》，时间不详。

6、1997年12月16日中央电视台央视调查中心与人民日报社新闻信息中心颁发的“根据‘一九九七年全国主要城市居民消费品调查’结果，深圳市喜之郎食品有限公司生产的‘喜之郎’果冻布丁，居广东布丁类商品全国市场占有率第一位”《证书》。

7、1997年8月15日中国营养学会为喜之郎公司生产的AD钙营养布丁、Vc铁营养果冻颁发的《荣誉证书》。

8、1998年8月27日中国青少年发展基金会颁发的《捐赠证书》。

9、1998年12月河北消费者协会与《河北工人日报》颁发的“果冻布丁喜之郎‘获98河北省消费者所喜爱的品牌’”认证。

10、湖北省人民政府颁发的“喜之郎牌果冻湖北市场畅销商品”荣誉，时间不详。

11、1999-2000年度中国消费者协会的推荐商品：“喜之郎果冻牌系列”。

12、1999年3月15日中国消费者协会颁发的“喜之郎牌果冻系列为99年中国消费者协会推荐商品”《证书》。

13、2002年9月国家质量监督检验检疫总局颁发的“中国名牌产品证书”。

针对上述证据商标评审委员会表示，其中大部分证据的形成时间在争议商标申请注册之后，不能用于确认争议商标申请注册之前“喜之郎”品牌的知名度事实，故喜之郎公司主张的驰名商标事实不能成立。但上述意见并未体现在第x号裁定中，商标评审委员会表示，因《商标法》第十三条第二款是指已注册的驰名商标，而喜之郎公司主张的驰名商标是在果冻商品上，但其第x号引证商标并未注册在果冻商品上，即不具备系已注册的驰名商标的条件，因此，我委对该主张未予支持。喜之郎公司称其第x号引证商标指定使用的kU喱与果冻属于同一种类商品，为此其引据第x号引证商标称，在申请注册两引证商标时，《类似商品与服务区分表》中并不包含果冻，而只有kU喱，因此两引证商标最初均指定使用在kU喱商品上，第x号引证商标经过续展后改成果冻，由此说明kU喱与果冻属于同一种类商品。对上述观点，亚联公司表示，kU喱与果冻同是以凝胶为原料的食品，区别在于果冻添加了果肉，kU喱未添加果肉。商标评审委员会表示，第x号引证商标是否经过续展后改成果冻的事实我委不清楚，两引证商标均为已经续展后的商标，不应一个改了，一个未改。

喜之郎公司表示其对“喜之郎”享有在先已有的著作权，其向商标评审委员会提交的2006年8月18日李某杰证言载明，李某杰系广州新境界设计事务所、广州新境界广告有限公司的CI创作总监和股东，“喜之郎”商标是其受深圳市喜之郎实业公司委托于1992年-1993年所设计，“喜之郎”标识的使用权归喜之郎公司专有。商标评审委员会认为，上述证据无法证明喜之郎公司的主张。喜之郎公司表示“喜之郎”与我公司的商号相同，其权利属于我公司，该作品有较强的独创性，“郎”字上一点为红色，争议商标也是“喜之郎”，“郎”字上一点也为红色，且都是“喜”字最大，亚联公司的争议商标属于对我公司“喜之郎”作品的抄袭，侵犯了我公司的著作权。商标评审委员会认为，将争议商标“喜之郎”与喜之郎公司的“喜之郎”文字相比字体不同，不构成实质性近似，因此不构成抄袭。亚联公司表示，喜之郎公司经营食品，我公司经营化妆洗涤用品，两者领域不相同，谈不上混淆。

在本院审理中喜之郎公司放弃争议商标侵犯其“喜之郎”的“包装纸盒（八）”外观设计专利权的主张以及“喜之郎”商号的主张。

上述事实有第x号裁定、经庭审质证的商标档案、喜之郎公司向商标评审委员会提交的在案证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于争议商标是否属于《商标法》第十三条第二款规定情形，并应予以撤销问题。

根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受损的，不予注册并禁止使用。

喜之郎公司主张其第x号引证商标属于在争议商标申请注册之前即已存在的驰名商标，争议商标属于上述法律规定情形，应当予以撤销。根据其所提交的用以证明驰名事实的证据，普遍显示是在果冻商品上具有知名度。商标评审委员会认为第x号引证商标指定使用的商品并不包含果冻，故喜之郎公司并未提供在果冻类商品上已有的注册商标。喜之郎公司提出第x号引证商标指定使用的商品包含kU喱，kU喱与果冻是同一种类商品，第x号引证商标应视为注册在果冻商品上的注册商标。本院认为，商标一经核准注册，商标专用权人的商标标识状态，商品使用范围即被依法确立，第x号引证商标核定使用的商品没有果冻，而是kU喱，且没有证据显示kU喱即果冻、果冻即kU喱，二者属于同一商品，根据第x号引证商标所示内容，仅证明喜之郎公司的“喜之郎儿童图形”商标指定使用商品为果冻，其商标续展前注册情况是否如其所述也注册在kU喱上而后进行的改动，仅限于其陈述，并无证据佐证，且也不应以此作为判定第x号引证商标指定的kU喱就是果冻的依据。商标评审委员会就此认定喜之郎公司没有提供在果冻商品上注册商标的证据，不能满足《商标法》第十三条第二款规定的已注册的驰名商标的法律构成条件，该认定并无不当，喜之郎公司的上述主张本院不予支持。

二、关于争议商标是否侵犯了喜之郎公司在先已有的著作权，并以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，而应予撤销问题。

依照《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

根据喜之郎公司的主张，喜之郎公司认为“喜之郎”属于其在先已有的作品，喜之郎公司对“喜之郎”享有著作权，鉴于喜之郎公司是将“喜之郎”标识作为作品来主张，但根据《中华人民共和国著作权法》第三条之规定，结合该标识的表达形式，应当将其确定为美术作品中的书法作品范畴，故其独创性主要体现于书法笔体形态与风格，将争议商标的“喜之郎”的笔体形态和风格与喜之郎公司的“喜之郎”三字相比对，结果应确定为完全不同，而汉字“喜之郎”三字本身不是其作品独创性所在，故商标评审委员会认定两者未构成实质性相似，而不构成侵权并无不当，喜之郎公司的上述主张不能成立。

喜之郎公司主张的争议商标的注册属于以不正当手段抢注了喜之郎公司在先使用并有一定影响的商标，根据本案证据所示情况，喜之郎公司并未提交在与争议商标核定使用商品相类似的商品上的使用证据，无法证明其商标在如洗发剂等商品上在先使用并已具有一定影响等事实。因此，喜之郎公司该主张缺乏证据佐证，本院不予支持。

综上所述，商标评审委员会第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持国家工商行政管理总局商标评审委员会二○一○年四月十二日作出的商评字（2010）第x号关于第x号“喜之郎及图”商标争议裁定。

案件受理费一百元，由广东喜之郎集团有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高某人民法院。

审判长任进

代理审判员邢军

人民陪审员汪某瑜

二○一○年十一月二十日

书记员郭小贺