原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道X号。

法定代表人张某，董某长。

委托代理人苏建光，内蒙古诚誉（略）事务所（略）。

委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉（略）事务所（略）。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人董某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人呼和浩特市玉泉区红太阳食品加工厂，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区X乡芦花庄X号。

法定代表人于某某，董某长。

原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第X号关于某x号“小肥羊”商标（简称被异议商标）异议复审裁定（简称第X号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月19日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知呼和浩特市玉泉区红太阳食品加工厂（简称红太阳厂）作为第三人参加诉讼。于2010年6月8日公开开庭进行了审理。原告小肥羊公司的委托代理人苏建光、邓连戈；被告商标评审委员会的委托代理人董某到庭参加了诉讼。第三人红太阳厂经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2010年1月18日，商标评审委员会针对红太阳厂申请注册的被异议商标作出第X号裁定。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款及第三十一条之规定，商标评审委员会认为，虽然小肥羊公司使用在餐厅、饭店服务上的“小肥羊x及图”商标（简称引证商标）享有较高的知名度，但鉴于某异议商标指定使用的商品为第29类制汤剂等，与小肥羊公司的引证商标指定使用在餐厅、饭店等不属于某一种或类似商品及服务，且其各自所属行业跨类较大，行业特征区别明显，消费者看到被异议商标时，不会将其与小肥羊公司联系在一起，进而对商品及服务来源产生误认，损害小肥羊公司的利益。因此，被异议商标的申请注册未构成商标法第十三条第二款所指的情形。被异议商标指定使用的商品为制汤剂、腌制蔬菜，而小肥羊公司主要从事餐厅服务等，且小肥羊公司提交的证据难以证明在被异议商标申请注册之前，小肥羊公司商号“小肥羊”已在制汤剂、腌制蔬菜商品所属行业内有一定的知名度，消费者看到被异议商标时，不会将其与小肥羊公司联系在一起，损害小肥羊公司在先商号权益。因此，小肥羊公司认为被异议商标损害其在先商号权，构成商标法第三十一条所指的情形的主张缺乏事实依据。综上裁定：被异议商标予以核准注册。

原告小肥羊公司不服第X号裁定，起诉称：一、“小肥羊”属于某名服务的特有名称，是我公司依法享有的在先权益，被异议商标的注册使用是对我公司这一在先权的侵犯或不正当竞争，显然属于某标法第三十一条规定的情形，不应予以核准注册。二、比较判断一种商品与一种服务是否拥有同一消费群体，应依据市场情况，我公司“小肥羊”商标的使用以火锅餐饮服务为主，调料、汤料是形成小肥羊特色经营中经常接触的商品，二者拥有相同的消费者群体，应认定被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的服务构成类似，足以导致消费者对二者来源的混淆误认。红太阳厂曾经以生产“小肥羊”牌火锅涮料为主，直到我公司发出（略）警告函后终止，其为此曾经提出过与我公司合作的构想，足以说明红太阳厂与我公司存在竞争关系，被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的服务项目构成类似。三、我公司的引证商标有极高的知名度，红太阳厂离我公司仅有150公里，其对我公司引证商标属于某知，其申请注册的被异议商标构成对我公司引证商标在制汤剂等商品的恶意抢注，属于某标法第三十一条规定的情形，被异议商标不应予以核准注册。综上，请求法院判令被告撤销第X号裁定。

被告商标评审委员会坚持第X号裁定中的意见，认为被异议商标与引证商标的构成不同，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。虽然引证商标具有一定知名度，但鉴于某异议商标与其差异的存在，未构成复制、摹仿。小肥羊公司起诉称被异议商标损害了其知名餐饮服务特有名称权益，是对其在先使用并有一定影响的商标的抢注，但其在商标异议复审期间从未以该理由提出主张，而仅以其在先已有的“小肥羊”商号权来主张，不属于某裁定审查实范围。该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

经审理查明：

被异议商标为红太阳厂于2002年5月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册指定使用在第29类：制汤剂；腌制蔬菜商品上的“小肥羊”文字商标，申请注册号为x，有效期为2003年6月7日至2013年6月6日（见判决书后附图样）。

小肥羊公司向商标评审委员会提供的住所地在“昆区X街X号而浴池楼底店”的《企业法人营业执照》载明小肥羊公司成立于2001年7月11日，经营范围为包括肉制品、调味品的加工、销售、饮料、其他食品等，现今的《企业法人营业执照》载明小肥羊公司经营范围为包括餐饮、烟、酒、饮料、肉制品、乳制品、调味品的加工、销售、食品的销售等。

小肥羊公司针对被异议商标向商标局提起异议申请，请求予以撤销，商标局作出（2007）商标异字第X号裁定予以驳回。小肥羊公司不服该裁定，于2007年12月13日向商标评审委员会提起异议复审申请，后仍被驳回。

在商标异议复审期间，小肥羊公司向商标评审委员会提交了如下证据用以证明其商标具有极高的知名度，已达到驰名商标的程度：一、关于某奖及荣誉证书。2002年3月25日与2003年3月20日，中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信誉中心颁布发的“2001年度中国餐饮百强企业”及“2002年度中国餐饮百强企业”《荣誉证书》、2002年4月、中国质量检验协会颁发的“打假扶优重点保护企业”《证书》、2002年7月28日，中国饭店协会颁发的《中国名火锅证书》、内蒙古自治区经济贸易委员会、内蒙古自治区烹饪饭店行业协会颁发的“内蒙古名吃”《荣誉证书》、2002年12月，中国企业发展研究中心颁发的“中国诚信经营企业”《证书》、2003年3月中国名牌与市场促进委员会颁发的“中国市场驰名品牌”《荣誉证书》、2004年6月，中国商业联合会颁发的“2003年销售总额位列全国连锁正餐业第一名”、“2003年门店总额位列全国连锁正餐业第一名”《荣誉证书》、2004年及2005年，中国企业联合会、中国企业家协会颁发的“2003年营业收入x万元，荣列2004年中国企业500强第451名”。“2004年营业收入x万元，荣列2005年中国企业500强第160名”。二、关于某家机关的裁判文书。2004年3月15日，北京市高级人民法院作出（2004）高民终字第X号民事判决书，该判决涉及的主要争议在于“小肥羊”是否构成知名服务特有名称，其中法院认定，小肥羊公司最早使用“小肥羊”字号的时间是1999年9月13日。在涉案不正当竞争行为发生时（即2003年），小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费者中均享有较高的知名度。法院最终认定他人在“小肥羊火锅汤料”产品上使用“小肥羊”字样的行为属于某小肥羊公司知名服务特有名称便车的不正当竞争行为；2006年3月19日北京市高级人民法院作出的（2006）高行终字第X号行政判决书，该判决涉及的主要争议在于“小肥羊”商标的显著性及可识别作用，法院最终认定可小肥羊公司的“小肥羊”可以注册为商标；2004年11月12日，商标局作出的商标驰字（2004）第X号“关于某定‘小肥羊x及图’商标为驰名商标的批复”，商标局认定小肥羊公司的“小肥羊x及图”商标属于某名商标。小肥羊公司表示上述证据证明引证商标系其知名度极高的驰名商标，“不蘸小料的汤料火锅餐饮”已是其特有的餐饮服务项目，其经营中所需的汤料产品必然与被异议商标指定使用的制汤剂等关系密切，应当认定两者类似。

针对上述证据，商标评审委员会表示，本案涉及有关小肥羊公司的引证商标在被异议商标申请注册之前，是否已是驰名商标问题，而上述证据中能够满足时间是在被异议商标申请注册之前或事实已在该时间之前存在的证据只有2002年3月25日与2003年3月20日，中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信誉中心颁布发的“2001年度中国餐饮百强企业”及“2002年度中国餐饮百强企业”《荣誉证书》、2002年4月，中国质量检验协会颁发的“打假扶优重点保护企业”《证书》、2002年7月28日，中国饭店协会颁发的《中国名厨证书》，而国家机关的裁判文书并未涉及有关“小肥羊”驰名商标的事实认定，认定“小肥羊”属于某名服务特有名称及商标局认定引证商标属于某名商标的时间均晚于某异议商标申请注册时间，况且上述证据没有涉及小肥羊公司有关其经营特色在于“不蘸小料的汤料火锅餐饮”等事实，被异议商标指定使用在商品上，引证商标指定使用在服务项目上，两者不类似。

另，在本案审理中，小肥羊公司承认商标异议复审期间，其所主张的在先已有权利为其“小肥羊”企业字号权，没有将知名服务特有名称作为在先已有权利来主张，也未主张引证商标是在被异议商标申请注册之前即已使用并具有一定影响的未注册商标。

小肥羊公司在本案审理中补充提交了商标评审委员会于2010年5月10日作出的商评字（2010）第X号“关于某x号‘小肥羊’商标异议复审裁定书”及所附第x号“小肥羊”商标的详细信息，上显示该商标申请人为本案红太阳厂，指定使用商品为鱼（非活的）；油炸土豆片；果酱；汤；制汤剂；咸菜；干食用菌；豆腐制品等，商标标识为“小肥羊”与本案被异议商标标识相同。在该裁定中，商标评审委员会认定“小肥羊”系小肥羊公司在餐饮、饭店服务上在先使用并具有一定影响的未注册商标，红太阳厂被异议商标指定使用的商品通常也是餐馆、饭店提供给消费者的餐饮服务内容，被异议商标与小肥羊公司的“小肥羊”商标指定使用的内容有着密切关系，故被异议商标已经构成对小肥羊公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，商标评审委员会裁定，第x号“小肥羊”商标不予核准注册。商标评审委员会认为，该裁定依据的事实及理由与本案不同，小肥羊公司在该裁定中依据的是其在先已有的未注册商标，小肥羊公司的证据不能证明其也从事制汤剂、腌制蔬菜产品经营。

上述事实有商评字〔2010〕第X号裁定、商标档案、各获奖荣誉证书、（2004）高民终字第X号民事判决书、（2006）高行终字第X号行政判决书、商标驰字（2004）第X号批复，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据小肥羊公司的异议请求，依照商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案小肥羊公司的引证商标属于某被异议商标获准注册之前已注册的商标，商标评审委员会认定引证商标属于某餐饮服务业具有较高知名度的商标，但根据其现有证据尚不足以认定其驰名商标事实构成，对该事实本院仍予以确认。鉴于某，小肥羊公司主张适用该项法律规定撤销被异议商标，本院不予支持。

根据小肥羊公司的另一异议主张，被异议商标侵犯了其在先已有的知名商号权，本院认为，鉴于某标评审委员会已认定小肥羊公司的引证商标在被异议商标获准注册之前已具有一定的知名度，而该商标的呼叫、整体组成中均含有“小肥羊”三字，与其企业字号中的“小肥羊”一致，同时依据小肥羊公司2002年3月25日与2003年3月20日，中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信誉中心颁布发的“2001年度中国餐饮百强企业”及“2002年度中国餐饮百强企业”《荣誉证书》、2002年4月，中国质量检验协会颁发的“打假扶优重点保护企业”《证书》、2002年7月28日，中国饭店协会颁发的《中国名厨证书》，以及（2004）高民终字第X号民事判决等证据，可以认定小肥羊公司的“小肥羊”属于某被异议商标申请注册之前已经具有较高知名度的商号，且使用至今。由于某太阳厂与小肥羊公司同处内蒙古自治区，一为包头市，一为呼和浩特市，两地相近，红太阳厂对于某肥羊公司商号主观上应属明知。

根据小肥羊公司提交的获奖荣誉证书和（2004）高民终字第X号民事判决书可以认定小肥羊公司有史以来所从事的是涮锅类餐饮服务，除此之外没有证据显示其还从事以其他烹饪类型为主打的餐饮服务，因此涮锅类餐饮是其主营服务领域，而被异议商标指定使用的商品制汤剂、腌制蔬菜属于某该类型服务关系密切的商品，无论是在提供该餐饮服务中还是在销售渠道、消费领域中两者关联程度极高，另外，根据小肥羊公司《企业法人营业执照》经营范围所示即包括调味品的加工、销售等副食品类商品，而被异议商标指定的制汤剂应与调味品有关，商标评审委员会应当据此认定两者属于某似商品和服务，其认定两者不类似与事实不符，本院予以纠正。

依照商标法第三十一条中的规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利。“小肥羊”三字是小肥羊公司在先已有的知名商号，被异议商标的标识也是“小肥羊”三字，指定使用在制汤剂、腌制蔬菜商品上，此与“小肥羊”商号共存于某场极易造成消费者对两者商品与服务来源的关联误认，红太阳厂明知“小肥羊”三字系小肥羊公司的知名商号，仍以“小肥羊”三字申请注册被异议商标，其行为损害了小肥羊公司在先已有的知名商号权，对此本院予以认定。

鉴于某肥羊公司在商标异议复审期间并未明确将知名服务特有名称作为其在先权利加以主张，也未主张引证商标是在被异议商标申请注册之前即已使用并具有一定影响的未注册商标，故本院对其诉讼中提出该异议主张不予支持。

综上所述，被告商标评审委员会作出的〔2010〕第X号裁定认定事实有误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决如下：

一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号关于某x号“小肥羊”商标异议复审裁定。

二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第x号“小肥羊”商标重新作出异议复审裁定。

案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于某京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员邢军

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年十一月二十日

书记员夏国梁

书记员郭小贺