原告刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，现住（略）。

委托代理人岳某某，男，X年X月X日出生，汉族，葫芦岛市博胜法律服务所（略），现住（略）。

被告葫芦岛市连山区X镇人民政府,住所地葫芦岛市连山区X镇。

法定代表人金某某，系该镇镇长。

委托代理人沈某某，男，X年X月X日出生，汉族，干部，现住（略）。

委托代理人王某，男，X年X月X日生，汉族，葫芦岛市连山区X镇法律服务所（略），现住（略）。

原告刘某某不服被告葫芦岛市连山区X镇人民政府行政处罚决定一案，本院于2010年2月10日受理了此案。本院受理后，依法组成合议庭，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2010年3月24日公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托代理人岳某某、被告委托代理人王某、沈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告葫芦岛市连山区X镇人民政府于2009年9月29日作出葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定，“依据《中华人民共和国城乡规划法》的第六十五条之规定，镇政府决定：1、拆除刘某某邻102线北侧超出标准的楼房建筑面积部分。2、拆除超过东邻楼房主体高度部分。3、拆除南侧超出规划审批范围内的违章建设部分。”被告于2010年3月5日向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据：证据1、行政复议答辩状，证明对原告的处罚合法；证据2、法定代表人身份证明书，证明被告的身份；证据3、原告提供证明材料，证明原告建房曾与邻居协商过；证据4、卷宗目录；证据5、举报案件登记表；证据6、行政处罚案件立案审批表；证据7、询问笔录；证据8、刘某某家翻建楼房现场测绘图；证据9、单位建筑工程审批表；证据10、关于对刘某某违章建筑的处理意见；证据11、送达回证；证据12、案件集体讨论笔录；证据13、案件处理审批表；证据14、行政处罚决定书；证据15、送达回证；证据16、行政复议决定书；证据17、村镇规划选址意见书；证据18、建设工程规划许可证；证据19、建设用地规划许可证。上述证据证明被告作出的具体行政行为程序合法，证据确凿，处理正确。

原告诉称，一、依法撤销葫连高罚字[2009]第（1）号行政处罚决定书。二、被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原告于2009年5月8日申请民房翻建二层楼房，于2009年6月24日经连山区城建局现场勘查后，下发了“两证一书”的审批手续，建房中东邻武文金，在不涉及其利害关系的情况下，无理取闹多次阻拦建房施工，并到被告及连山区X乡建设管理部门上访，被告于2009年9月9日下发了高政发[2009]第X号“关于刘某某翻建二层楼房违反规划审批的处理决定”，责令原告于10日内拆除违规建设部分，按连山区城建局2009年6月24日批复执行。后又于2009年9月29日以原告超出规划审批范围违章建筑为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，重新做出了葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定书，即十日内拆除违章建筑部份，按连山区城建局2009年6月24日批复执行，原告于法定期间内向葫芦岛市连山区人民政府提起了行政复议申请，连山区人民政府复议机关遂于2010年1月18日作出的葫连政复[2010]第（1）号行政复议决定书，维持被告2009年9月29日做出的葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定。并于2010年1月25日向原告直接送达了该行政复议决定书，原告无奈于法定期限内提起了行政诉讼，原告认为，被告处罚决定证据不合法，处罚理由及依据不充分，违反法定程序，具体理由如下：一、被告于2009年9月9日和2009年9月29日对“同一违法事实”做出了高政发[2009]第X号和葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定书，分别依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十六条第二款，第二次处罚决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，被告以不同的违法事实、不同法律依据作出相同的处罚决定显属违法，按我国相关法律规定，同一违法事实不能做出两种以上的行政处罚，行政处罚的撤销变更，应经法定程序。二、被告做为行政处罚证据的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《村镇规划选址意见书》，其一、违反法定时限核准规划，根据我国《城乡规划法》第十七条第三款“城市总体规划，镇总体规划期限一般为20年，然而规划中要求原告与已建22年之久的东邻武文金某两层楼三个一致，明显违反法律设定的镇规划要求时限。其二违反决定程序设定规划。我国《城乡规划法》第二十二条：乡镇X组织编制乡X村庄规划报上一级人民政府审批，在报送审批前应当以村民会议或者村民代表会议讨论同意，然而现行规划区的设立及相关建设标准没有进行村民民主讨论同意，而由上级规划部门经手作出的规划明显违法。其三剥夺了公众周知的知情权和相应的民主权利，根据《城乡建设规划法》第二十六条：城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见，公告时间不少于30日，《村庄和集镇规划建设管理条例》第十七条，“村庄、集镇规划批准后由乡人民政府公布”。我国《行政处罚法》规定行政处罚规定应予公布，未经公布的不应做为行政处罚的依据。故规划部门核发的规划许可证及相应审批手续，对于上述民主权利未予实施保障，违反法律规定。其四：城乡规划的标准不能由行政机关及其领导人擅自定立标淮，而应由具有相应资质条件的单位具体编制规划标准。其五：连山区X乡建设局核发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》引用作废的《中华人民共和国城市规划法》的法律条文，既三十一条、三十二条做为核准审批标准明显违法，不能作为被告据以认定违法事实的证据，被告亦不应以此作为对原告实施行政处罚的依据。三、我国宪法明确规定公民在法律面前人人平等，但被告在对同一种行为时，却大相径庭，沿102国道高桥镇路段，其规划、审批、管理、处罚决定严重不一致，显失公平，和原告一样的建筑，违法更为严重的，被告却视而不见，行政法律法规及规章，应具有普遍的约束力，但原告却成为被告唯一的处罚对象，实为不公。四、原告是在取得“两证一书”的审批手续，进行的合法施工，虽在施工风格上与审批文件有不一致，但也是在社会经济发展人民生活水平逐渐提高，考虑长远的居住环境，以及防灾、减灾等合理因素，在法律政策允许的范围内进行符合常理的小范围变动，并不影响规划区的整体规划布局，没有严重的违法情节，被告对原告已建完的建筑实施拆除的行政处罚明显违法，违反了国家关于村镇规划充分尊重村民意愿、民主等原则，故被告作出的处罚不合法。五、审批文件中关于连山区X乡建设局批文中标注三个一致，即高度、门脸、地标与东邻武文金某楼房一致，没有依据，首先这个规划标准和规划的科学依据是什么，没有规划标准和规划依据的规划，以及未经了民主程序的规划，都是无效的规划，不应作为规划部门和执法部门执法的准则。其次东邻武文金某的楼房是22年前批准规划的，要现在的建筑符合22年前的老标准，不符合城镇规划发展的方向，我国经济发展日新月异，居住标准不断提高，样式也越来越新颖、实用，现在不但居住要住的牢，而且要住的好，这才是科学的规划，《辽宁省村庄和集镇规划建设管理办法》第九条，村庄和集镇规划分中远期和近期规划，规划期限分别为：中远期10年至20年，近期3年至5年，审批文件中规划要求与22年前武文金某三个一致，显属超过法定规划时限，故为违法规划，不能作为行政处罚的证据。综上，被告依据的城乡建设规划审批文件，从制定程序上违法，从规划标准上不合法，对于被告依此所作出的行政处罚决定必然不合法，望法院客观、公正的查明案件事实，依法撤销被告错误的行政处罚决定，维护原告的合法权益。同时原告向本院提交了下列证据：证据1、高政发[2009]42行政处罚决定书；证据2、葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定书；证据3、葫连政复[2010]X号行政复议决定书；证据4、规划审批说明，证明规划依据不足；证据5、连山区X乡建设局选址意见书，证明该意见书不违法；证据6、连山区X乡建设局建设工程规划许可证，证明该审批文件违法；证据7、连山区X乡建设局建设用地规划许可证，证明该审批文件违法；证据8、申请翻建二层楼房的申请批复手续，证明申请合法；证据9、连山区人民政府复议决定送达回证，证明原告起诉未超期；证据10、原告已建完的二层楼房远近景照片，证明楼房已建完的事实；证据11、连山区X乡建设局出具的关于高桥镇刘某某建二层楼房规划审批的说明，证明被告作出的处罚决定不合法。

被告辩称，我镇政府作出的葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定是依照法定程序作出的，法律依据及法律程序均符合法律规定，请依法驳回原告诉讼请求。

经庭审质证，本院对以下证据作出如下确认：原告提供的证据1-3、只限于具体行政行为的处理结果，不能作为证据采用；证据4、该规划审批说明与本案有关联性，予以采信；证据5-8、就证据来源合法，可以证明原告建房经过了审批等程序，与本案有关联性，予以采信，但该建设工程规划许可证及建设用地规划许可证所引用的法律规定已被废止，属于适用法律错误；证据9-10、与本案有关联性，予以采信，其中证据10证明原告所建成楼房的现状；证据11、可以证明楼房离开间距后楼高同东邻楼高一致的规划条件缺乏规划依据，与本案有关联性，予以采信；被告提供的证据：证据1、是被告的陈述，不能单独作为证据采用；证据2、与本案有关联性，真实合法，予以采信；证据3、只证明原告与邻居协商解决的过程，不能作为证据采用；证据4—16，证明被告作出被诉具体行政行为的程序过程及处理结果，与本案有关联性，予以采信；证据17、18、19、该三份证据来原合法，可以证明原告翻建楼房审批的情况，与本案有关联性，予以采信。

经审理查明，原告刘某某居住在葫芦岛市连山区X街X号，东邻武文金、西邻刘某昌。2009年5月5日向葫芦岛市X乡规划局申请建设工程规划许可证，在没有审批手续的情况下，原告于2009年5月初开始对其房屋进行翻建，在原告施工时，东邻武文金某被告葫芦岛市连山区X镇人民政府进行了举报，被告接到举报后派人员到现场勘查，发现原告没有取得建设工程规划许可证，于2009年6月19日作出了高政发[2009]第X号行政处理意见，要求原告立即停工，将超面积部份返回，并送达给原告刘某某。2009年6月24日原告取得了葫芦岛市X乡建设局两证一书的法律手续，包括《建设建筑工程审批表》、《村镇规划选址意见书》、《建设工程规划许可证》，并注明了“三个一致”，即要求基础标高和东邻一致，总高度一致，前脸一致。此后原告刘某某继续施工，2009年8月20日，东邻武文金某次举报，刘某某没有按照审批的规定进行施工，2009年9月2日被告进行了现场勘查，并绘制了勘测图，发现原告刘某某施工基础比东邻武文金某出500厘米，前脸阳台超出40厘米，楼北面高出1.6米。被告于2009年9月9日作出了高政发[2009]第X号行政处罚决定书，责令原告十日内拆除违规建筑部份，按连山区城建局2009年6月24日批复执行。葫芦岛市连山区人民政府得知行政处罚后，经审查认为，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，2009年9月22日以法连法监字[2009]第X号撤销了高政发[2009]第X号行政处罚决定书。后被告重新立案，被告在调查时原告向被告提供超出部份是经邻居同意的一份材料，但只有王某功签名同意。2009年9月26日被告以集体讨论决定对刘某某进行行政处罚，2009年9月29日作出以葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定书，认定原告翻建楼房未按批复施工，超出批复面积21m2,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，决定拆除刘某某邻102线北侧超出批准的楼房建筑面积部份，拆除超过东邻楼房主体高度部份，拆除南侧超出规划审批范围内的违章建设部份。原告刘某某不服，申请复议，葫芦岛市连山区人民政府作出了葫连政复[2010]X号行政复议决定书，维持了葫连高罚决字[2009]第X号《行政处罚决定书》。另查，原告所翻建的楼房现已竣工使用，建成后实际改离东邻西山墙30CM，2009年10月23日葫芦岛市X乡建设局作出了《关于高桥镇刘某某建二层楼规划审批的说明》，载明，“今年6月24日高桥镇刘某某申请在原址翻建二层楼，城建局规划股人员同高桥镇城建办人员共同到现场勘查。当时，当事人经同东邻协商，贴山建楼，城建局审批规划条件为三个一致。后又同东邻引起了纠纷，改离东邻西山墙30CM建楼。现值得说明的是离开间距后楼高同东邻楼高一致的规划条件也缺乏规划依据，但基础标高、前主体一致不变。”

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设许可证的规定进行了建设，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”因此，被告具有处理行政违法的法定行政职权。原告在建房的实际施工中，改离东邻西山墙30CM建楼，被告在作出处罚决定时应考虑到这一点，在被告作出处罚决定后，葫芦岛市X乡建设局又出具了《关于高桥镇刘某某建设二层楼规划审批的说明》，该说明指出“离开间距后楼高同东邻楼高一致的规划条件缺乏规划依据”，作为城乡规划部门的城乡建设局出具的这份说明，与其原来出具的《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》等手续及“三个一致”等要求存在了不符之处，此新情况的出现，已与《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》等证据不能相互认证，再单凭《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》等证据进行处罚不妥。此外，葫芦岛市X乡建设局出具的《建设工程规划许可证》、《建设用地许可证》依据的是《中华人民共和国城市规划法》，该法在当时已被废除，故此“两证”存在瘕疵，被告以此“两证”为证据作出处罚亦存在瘕疵，再者，被告作出的处罚决定责令拆除部份没有标明面积，属表述不清，综上，被告在处理时应综合上述情况予以处理。据此，依照《中华人民共和国共和行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：

撤销被告葫芦岛市连山区X镇人民政府2009年9月29日作出的葫连高罚决字[2009]第（1）号行政处罚决定书。

案件受理费50元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

审判长王某

人民陪审员张丽君

人民陪审员孙红霞

二○一○年四月二十日

书记员张洪娟