上诉人（一审被告)河南金谷环保工程设备有限公司。

法定代表人李某甲，董事长。

委托代理人汪俊英，河南天基（略）事务所（略），代理权限为特别授权。

委托代理人丁建国，河南天基（略）事务所（略），代理权限为特别授权。

被上诉人（一审原告）开封市城市管理局。

法定代表人李某乙，局长。

委托代理人张克俊，河南正言（略）事务所（略），代理权限为特别授权。

被上诉人（一审被告）贺某某，男，1959年生。

上诉人河南金谷环保工程设备有限公司（以下简称金谷公司）因与被上诉人开封市城市管理局（以下简称城管局）、贺某某人身损害赔偿追偿纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院2010年5月24日作出的（2008）鼓民初字第X号民事判决，上诉至本院。本院于2010年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月9日公开开庭对本案进行了审理，金谷公司的委托代理人汪俊英、丁建国、城管局的委托代理人张克俊、一审被告苏建设到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2005年12月30日，开封市污水处理中心（以下简称污水处理中心）与金谷公司签订工业品买卖合同一份，购买金谷公司回转式格栅除污机一台，约定由金谷公司负责设备的安装，调试费用由金谷公司承担。合同附件中约定原格栅井上的除污机由金谷公司负责拆除，费用由金谷公司承担。金谷公司施工负责人为谢启明。2006年7月20日，施工队通过贺某某找到秦发和肖喜才二人。同年7月21日下午1时30分，秦发、肖喜才根据施工队的安排进行更新、安装“粗格栅”的工程，施工过程中，因未采取必要的安全措施，二人相继中毒，经抢救无效死亡。事发后，开封市安全生产监督管理局召集有关单位成立了市政府“7.21”事故调查组，作出事故调查报告，认定事故的直接原因是施工方未按《粗格栅间安全操作规程》组织施工，未配好安全设施，施工人员未戴任何防护用品等；认定金谷公司对事故的发生应负主要责任，城管局对事故的发生负有监管不力的责任等。事故发生后，因金谷公司不积极配合处理善后事宜，受害人家属情绪过激，为避免事态及损失扩大，污水处理中心于2006年7月28日分别与秦发、肖喜才的家属达成协议，由该中心暂代金谷公司分别赔偿二人的家属各24万元。赔偿款已于2006年8月2日支付。在事故处理期间，开封市污水处理中心垫付相关人员误工费用等6440元。另查明：2006年污水处理中心经改制被撤销，其下属单位整体划归城管局直接管理，职能归属城管局行使。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，金谷公司作为受害人秦发、肖喜才的雇主，对二人因事故死亡的后果依法应承担相应的赔偿责任。根据开封市安全生产监督管理局事故调查报告所作结论，金谷公司应对事故的发生承担主要责任，城管局作为工程发包单位，未尽到监管职责，对事故的发生承担次要责任。市城管局支付的赔偿款、误工费用共计x元，金谷公司应承担70%的责任，即金谷公司应支付给市城管局垫付费用的70%即x元，并自起诉之日起支付利息。贺某某系金谷公司施工队现场负责人，其行使的是职务行为，对要求其承担责任的请求不予支持。关于金谷公司所提主体资格问题，因污水处理中心改制后归市城管局直接管理，其民事权利义务归于市城管局，城管局作为本案的原告适格，对金谷公司的该抗辩理由不予采纳。关于金谷公司辩称二受害人是污水处理中心临时雇佣个工人，因未提供确凿证据证明，不予采纳。因金谷公司在事故发生后不积极配合处理善后工作造成本案纠纷的产生，对金谷公司关于赔偿数额过高的抗辩理由亦不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、金谷公司于判决生效后十日内支付给城管局垫付的赔偿款x元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2007年12月14日起至付款之日的利息；二、驳回城管局对贺某某的诉讼请求；三、驳回城管局的其他诉讼请求。案件受理费8660元，城管局负担2252元，金谷公司负担6408元。如果未案判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

金谷公司上诉称：一审法院认定受害人秦发、肖喜才是金谷公司的雇员没有证据，缺乏事实依据；认定贺某某是金谷公司的员工并且行使的是职务行为与客观事实不符；一审法院将案由确定为人身损害赔偿纠纷，适用法律错误；污水处理中心赔偿的额度过高；二受害人是污水处理中心让贺某某临时雇佣来清理淤泥的，本案应由城建局和贺某某承担民事赔偿责任。请求二审改判驳回城管局对金谷公司的诉讼请求。

城管局答辩称，金谷公司为完成合同约定义务，因人手不够才临时雇佣的秦法和肖喜才，一审认定两人系金谷公司雇员从而判令金谷公司承担相关责任无误，请求驳回其上诉。

贺某某答辩称，事发前，金谷公司的施工人员说人手不够，通过污水处理中心徐工找到贺某某要求联系两个民工，贺某某就找了秦法和肖喜才，领到工地交给一个姓可的工程师。贺某某只是个介绍人，不应担责。

二审庭审中，金谷公司申请其派驻污水处理厂工地的负责人谢启明到庭作证。谢启明称，秦法和肖喜才是其让徐厂长找的工人，金谷公司负责技术工作，前期清理淤泥垃圾是污水处理厂的义务，可姓工程师是其找来给金谷公司干活的人。

本院确认一审查明的事实无误。另查明，金谷公司与污水处理中心在《工业品买卖合同》中第十一条成套设备的安装与调试中约定“由出卖人负责成套设备安装，调试费由出卖人承担（不动土建，格栅与自控连接正常运行）”；又在合同附件第3条约定“原格栅井上的除污机由出卖人负责拆除，费用由出卖人承担”。死者秦法、肖喜才分别为58岁、51岁。污水处理中心与受害人家属签订的协议书约定赔偿范围和金额为“甲方支付乙方死者丧葬费、抢救和丧葬误工费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金，以上共计21万元”。另支付每人生活补偿费3万元，支付杂费6440元。

本院认为，双方对于安装设备前的清淤工作虽约定不明，但是双方在《工业品买卖合同》中第十一条及合同附件第3条约定约定旧有设备由金谷公司拆除，由于清淤是拆除旧除污机安装新除污机的前提，是整个以新换旧工作的组成部分，故清淤工作按照合同约定的内容，应视为由金谷公司负责。虽然谢启明称是污水处理中心徐传国副厂长安排的工人，贺某某也承认工人是徐厂长让他找的，但徐传国、贺某某介入此事是因为二人熟悉污水处理厂及周边情况，方便找寻民工。两人并非是民工雇主，仅是起到联系和中介作用。死亡民工清除垃圾和淤泥的工作，是为金谷公司拆旧换新做准备，故其应被视为金谷公司雇员，金谷公司应对其雇工的死亡承担责任。谢启明称死亡民工系污水处理厂雇佣，费用由污水处理厂负担，没有其他证据佐证，加之谢启明作为金谷公司施工现场负责人，与该事故处理有明显利害关系，对相关证言不予采信。金谷公司要求免责的上诉请求不应得到支持。

金谷公司要求审核城管局已经赔偿的费用是否超过法定幅度，其请求合理。城管局对两受害人的赔付，不应超过法定的范围和标准，否则有扩大损失的嫌疑。金谷公司对于城管局多支出的部分，有权拒绝赔偿。因为死者秦法、肖喜才分别为58岁、51岁，一审庭审辩论结束在2009年，2008年农村居民人均纯收入为4454元，其死亡赔偿金为x=x元。丧葬费为6个月职工平均工资，即x元。抢救费用和被抚养人生活费不明。污水处理中心与受害人家属签订的协议书明确约定了赔偿范围和金额，为每人21万元。协议内的费用，扣除法定的x元丧葬费和x元死亡赔偿金，下余的x元涵括了医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金。按照省高院指导意见，死亡精神损害赔偿金可以在5万——10万考虑，故x元的赔偿额不应被认为过高。所以，对受害者每人赔偿21万元，并未超越法定幅度。但是，污水处理中心在协议之外又另行支付每人生活补偿费3万元，支付杂费6440元，明显缺乏依据，不应由金谷公司负担。城管局认为当时死者家属言行过激，超标赔偿是迫不得已，符合实际情况，但于法无据，其多赔付部分应自行承担。城管局可以就42万元的赔偿要求金谷公司承担相关责任。一审根据双方过错就责任予以三七划分，城管局未上诉，视为认可该比例，其仍需自负部分责任。金谷公司要求全部免责，缺乏事实和法律依据，对其上诉请求予以驳回。但其要求审查对方赔偿额是否符合法律规定的理由成立，本院依法将数额重新核定，42万元的70%为x元，该数额应为金谷公司负担的赔偿额。一审将污水处理中心所有赔偿项目都视为合法损失不妥，应予纠正。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持开封市鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第X号民事判决第二项，即“驳回原告对贺某某的诉讼请求”。

二、撤销开封市鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第X号民事判决第一项、第三项；

三、本判决生效后10日内，河南金谷环保工程设备有限公司向开封市城市管理局支付其垫付的赔偿款x元，并支付利息（从2007年12月14日至本判决确定的还款截止日，按照人民银行规定的同期贷款利率计算）。

四、驳回开封市城市管理局对河南金谷环保工程设备有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费6407元，开封市城市管理局负担1407元，河南金谷环保工程设备有限公司负担5000元。一审案件受理费8660元的收取，按照一审判决书执行。

本判决为终审判决。

审判长邓强

审判员任晓飞

审判员朱冰

二○一○年十二月十三日

书记员李某莲(兼）