上诉人（原审被告）新乡学院。

法定代表人杨某某，院长。

委托代理人秦鹏，河南卫宪（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）商丘市国基建筑安装有限公司。

法定代表人姚某某，总经理。

委托代理人朱某某，该单位职员。

委托代理人刘刚，河南华豫（略）事务所（略）。

上诉人新乡学院因与被上诉人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2010）红民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2005年3月9日，商丘建安公司与平原大学签订一份《平原大学新校区学生生活区建设协议》，该协议约定了商丘建安公司为平原大学建设新校区学生生活区X号楼，商丘建安公司投资建设的各建筑物工程竣工交付使用后，三年内平原大学分三次偿还商丘建安公司的投资款，每次还款额度为总造价的1/3，同时按同期银行基建贷款利率支付商丘建安公司利息（计算时间从工程竣工交付使用后算起），还款时间分别为2006年9月、2007年9月、2008年9月。如平原大学不能按期付款，超出还款时间部分的利息按同期银行基建贷款利息的2倍向商丘建安公司付息，商丘建安公司提供各建筑物建设所需资金，并保证资金按时到位。2005年3月16日，商丘建安公司就平原大学学生生活区宿舍楼工程编制投标文件，之后商丘建安公司中标，且双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，资金由商丘建安公司自筹，合同价款x元，属发包方（平原大学）违约的，发包方承担进度款余额4‰违约金，工程进度款支付按补充协议。双方未提供补充协议。协议签订后，商丘建安公司履行了承建新校区学生生活区X号楼义务，将建设工程于2005年10月5日交付平原大学使用。2007年5月25日经双方决算，认可平原大学审计处对商丘建安公司承建的新校区学生生活区X号楼工程款审定金额为x.78元，平原大学未履行全部付款义务，从2005年至2009年分批于2005年9月23日付款x元，2006年11月13日付款x元，2007年2月9日付款x.20元，2007年12月3日付款x元，2008年2月2日付款x元，2008年7月8日付款x元，2008年12月3日付款x元，2009年1月23日付款x元，2009年2月25日付款x元，2009年7月22日付款x元，2009年11月27日付款x元，2009年1月13日代纳税收付款x.80元。以上共计付款x元，尚欠x.78元未付。另查明，新乡学院是由平原大学及其他两所学校合并而成立，平原大学的债权债务由新乡学院承担。

原审认为：商丘建安公司与平原大学签订的《建设工程施工合同》，是经过招投标中标后签订的，为有效合同，之后，商丘建安公司按约进行施工完毕并已于2005年10月5日交付平原大学使用至今。2007年5月23日平原大学审计处对该建设工程进行审计，审计结算金额为x.78元，对此审计金额，商丘建安公司表示认可，是双方对《建设工程施工合同》中合同价款约定的变更，因为不违反法律规定，应予确认。因双方在《建设工程施工合同》中，对建设工程的垫资问题、结算问题、支付工程款问题、违约责任问题均未能作出明确约定，而双方在《平原大学新校区学生生活区建设协议》中明确约定了付款方法及利息承担办法，该约定是双方真实意思表示，不违背法律规定，为有效约定，因此应当按《平原大学新校区学生生活区建设协议》约定办法支付利息。因新乡学院承继了平原大学的债权债务，故商丘建安公司要求新乡学院偿还工程款x.78元及约定利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项、第六条之规定，原审判决：一、新乡学院于本判决生效后十日内一次性偿付商丘市国基建筑安装有限公司x.78元；二、新乡学院于本判决生效后十日内一次性偿付商丘市国基建筑安装有限公司利息，利息计算方式为：（1）、自2005年10月5日起至2006年10月4日止，以x.78元的三分之一，即x.26元为基数（该期间新乡学院已付工程款应当扣除后作为基数），按同期银行贷款利率计付利息：2006年10月4日未付够x.78元三分之一的部分，按同期银行贷款利率的二倍计付利息，至本判决确定给付之日止。（2）、自2005年10月5日起至2007年10月4日止，以x.78元的三分之一，即x.26元为基数（2006年10月5日至2007年10月4日期间，已付部分依次扣减后作为基数），按同期银行贷款利率计付利息；2007年10月4日未付够x.78元三分之一的部分，按同期银行贷款利率的二倍计付利息，至本判决确定给付之日止。（3）、自2005年10月5日起至2008年10月4日止，以x.78元的三分之一，即x.26元为基数（2007年10月5日至2008年10月4日期间，已付部分依次扣减后作为基数），按同期银行贷款利率计付利息；2008年10月4日未付够x.78元三分之一的部分，按同期银行贷款利率的二倍计付利息，至本判决确定给付之日止。逾期偿付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用x元，保全费5000元，合计x元，由新乡学院负担。

新乡学院上诉称：上诉人与被上诉人诉讼中所涉及的新校区X号楼属于招标工程，该工程经过招标程序后双方依法订立了建设施工合同。原审法院业已确认该合同是经过招投标中标后签订的，为有效合同。而双方在2005年3月9日签订的《平原大学新校区学生生活区建设协议》订立于招投标开始之前，双方当时的谈判与订立协议的行为违反了《招投标法》的规定，所订立的协议依法应为无效合同，不能作为确定双方权利义务的依据。原审法院认定该协议不违背法律规定为有效约定，显然与法律规定相悖。对于双方在有效合同中未予约定的问题应依据相关法律和最高人民法院的司法解释办理，而原审法院却借口双方有效合同约定不清而将无效合同作为确定双方权利义务的依据，进而依据无效合同判令上诉人支付被上诉人利息的做法显系违法。请求二审法院撤销原判，公正裁决。

商丘建安公司答辩称：上诉人对原审认定的本金部分没有异议，原审对本金的确定是正确的。原审判决上诉人承担双倍利息符合法律规定。其中有因垫资而产生的利息和因延期付款而产生的利息。对于因垫资产生的利息，最高法院的司法解释有明确的规定，垫资利息双方可以约定。逾期利息按照双方的合同也应当支持。原审判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：上诉人同被上诉人签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.3规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。该协议的专用条款第35.1规定：……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：属发包方违约的，发包方承担进度余额日万分之四的违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：属发包方违约的，发包方承担进度款余额万分之四的违约金。被上诉人主张违反通用条款第33.3条款的违约金应为“进度款余额日万分之四”，合同中所述进度款余额万分之四系笔误。

本案的其他事实与原审查明的事实相同。

本院认为：商丘建安公司与上诉人（原平原大学）签订了《平原大学新校区学生生活区建设协议》和《建设工程施工合同》两份协议，《建设工程施工合同》是经过招投标中标后签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。由于本案中的两份协议中的付款的约定不一致，对于工程款的支付应当按照《建设工程施工合同》的约定。

上诉人同被上诉人签订《建设工程施工合同》通用条款第33.3规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。上诉人同被上诉人之间的决算时间为2007年5月25日，上诉人依照合同约定应当自2007年6月23日起对未支付的工程款承担支付同期银行贷款利率和违约责任。对于违约金是应按欠款余额万分之四计算，还是应按欠款余额日万分之四计算，双方当事人存在争议，对此本院认为，双方所签协议的专用条款35.1的规定具有整体性，在规定发包人违约责任的承担上，对于违反26.4条款和违反33.3条款的责任承担相类似。而且约定违反33.3条款的违约责任仅仅承担进度款余额的万分之四，同违反26.4条款承担进度款余额的日万分之四明显畸低，也违背常理。且被上诉人对于案涉工程全额垫资，按照决算日28天后付款，已经近两年后才可得到工程款，约定进度款余额的万分之四明显不符合基本的交易常识。故被上诉人主张该协议中有笔误，违反33.3条款的违约金应为进度款余额的日万分之四的主张，符合合同的上下文意思和本案的实际情况，本院予以认定。

上诉人应当自2007年6月23日起，对未付款余额支付中国人民银行同期贷款利率并承担未付款余额日万分之四的违约金。截至2007年6月23日，上诉人尚欠被上诉人工程款的数额为x.58元。原审适用法律不当，判决不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、（三）之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2010）红民二初字第X号民事判决第一项；

二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2010）红民二初字第X号民事判决第二项；

三、新乡学院于本判决生效后十日内一次性支付商丘市国基建筑安装有限公司利息，利息的计算方式为：自2007年6月23日至本判决确定的给付之日止，以下列表中的期间和相对应的基数按同期同类中国人民银行贷款利率计算利息；

期间基数

2007年6月23日－2007年12月3日x.58元

2007年12月4日－2008年2月2日x.58元

2008年2月3日—2008年7月8日x.58元

2008年7月9日—2008年12月3日x.58元

2008年12月4日－2009年1月13日x.58元

2009年1月14日—2009年1月23日x元

2009年1月24日—2009年2月25日x元

2009年2月26日—2009年7月22日x元

2009年7月23日—2009年11月27日x元

2009年11月28日—本判决确定的给付之日止x元

四、新乡学院于本判决生效后十日内一次性支付商丘市国基建筑安装有限公司违约金，违约金的计算方式为：自2007年6月23日至本判决确定给付之日止，以本判决第三项列表中的期间相对应的基数按日万分之四计算；

五、驳回商丘市国基建筑安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，保全费5000元，由新乡学院承担x元，商丘市国基建筑安装有限公司承担2000元；二审案件受理费2480元，由新乡学院承担2280元，商丘市国基建筑安装有限公司承担200元。

本判决为终审判决。

审判长杜伟强

审判员刘强平

审判员孙峰

二○一○年十一月十六日

书记员刘艳利