广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2005)穗中法民二终字第X号

上诉人(原审被告)：茂名市电白建筑工程总公司。住所地：广东省茂名市X镇X路X号。

法定代表人：肖某，该公司经理。

委托代理人：郭辉，国信联合律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：徐某，男，汉族，X年X月X日出生。住所地：广东省花都市X村南2队。

委托代理人：周刚，广东金领律师事务所律师。

委托代理人：周芳，广东金领律师事务所律师。

原审第三人：刘某，男，汉族，X年X月X日出生。住所地：广州市X村X队六巷X号。

上诉人茂名市电白建筑工程总公司(以下称电白公司)因与被上诉人徐某、原审第三人刘某建设工程合同工程款纠纷一案，不服广州市X区人民法院(2004)云法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经原审法院审理查明：1997年11月12日，电白公司作为甲方与乙方花都市花山建筑队代表刘某、徐某签订了《合同书》，双方约定的主要内容有：甲方将位于东兴新村的圣地苑商住楼工程的铝合金门窗项目，分包给乙方施工；铝合金门窗工程以包工包料的形式分包给乙方施工，窗及推拉门的单价按190元计算；乙方收取甲方工程款时，必须两人在场，由徐某负责收，如果甲方私自支付工程款给他人，后果自负等条款。此后，原告徐某及第三人各自承包建造了住宅、商铺的铝合金门窗工程。甲方由代表邓深文签名。1999年7月6日工程竣工后，经圣地贸易有限公司验收出具了“单位工程竣工验收证明书”。诉讼中，双方均承认未对工程进行总结算，故原审法院委托广东广信会计师事务所有限公司对涉案工程(圣地苑D5、DX幢住宅铝合金门窗工程)进行评估、结算，依照双方合同约定的窗及推拉门每平方米190元计价，工程总量为（略）.30元，但依照国家规定最低资质标准计价，工程总量为（略）.44元。另外，第三人刘某对电白公司提供的证据，即铝合金借款数目上自己的签名不能确认，但认为其收取的（略）元工程款是自己承建的商铺铝合金工程款，与徐某承建的住宅铝合金工程无关。

原审法院认为：电白公司将承接的涉案工程分包给没有建筑施工企业资质的原徐某、刘某，违反了法律关于建筑施工承、发包合同的规定，故双方签订的《合同书》于法无效。但因双方对工程计价标准有明确约定，且工程已经验收部门确认验收合格，故徐某要求电白公司结算工程款并支付相应工程款的诉请合法，该院予以支持。由于徐某提供的“工程决算表”中没有电白公司的盖章签名确认，电白公司亦不予确认，故该院不予采信。在双方未对工程总量进行结算的前提下，该院依法确认广东广信会计师事务所有限公司依据双方约定的计价标准作出的工程总造价的结算结论，即工程总造价(投资)额（略）.30元。根据徐某诉称中电白公司已支付（略）元的事实，电白公司尚欠徐某工程款（略）.30元，电白公司应立即清付此款。电白公司举出的若干证据既不能准确计算出支付款项的总额，亦不能提供原件，结合徐某及第三人的辩驳，该院不予采信。电白公司在工程竣工验收后长期不与徐某进行结算，拖欠工程款，负有主要过错，应承担工程评估费用。综上，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款的规定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、茂名市电白建筑工程总公司于判决生效之日起五日内，支付徐某工程款人民币（略）.30元；二、驳回徐某的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由徐某负担9891.2元，电白公司负担2472.8元。工程审核费（略）元，由电白公司负担。

判后，电白公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定本案事实有误。一审法院所查明的“原告及第三人各自承包建造了住宅、商铺的铝合金门窗工程”是没有事实根据的。《合同书》只能证明被上诉人与第三人承包建造的只是住宅铝合金门窗工程，而不能认定徐某及第三人各自承包建造的住宅、商铺的铝合金门窗工程。同时，一审法院查明第三人刘某收取上诉人所付的（略）元工程是其自己承建的商铺铝合金工程款，与被上诉人承建的住宅铝合金工程无关，是没有相关证据加以证明的。另外，本案所涉工程项目，是基于1997年11月12日的《合同书》，上诉人除向法庭举证被上诉人收取了（略）元外，另上诉人向法庭提交了（略）元工程款以外的收款单据（略）元，被上诉人也予以认可。同时，上诉人还向法庭举证了由第三人收取的（略）元工程款的有关单据，第三人也予以认可，该工程款正是因住宅铝合金门窗工程项目收取的。一审法院只凭第三人刘某的陈述，在没有任何证据证明的情况下，认定刘某所收取的工程款不属于住宅铝合金项目的工程款，显然是非常错误的。二、一审法院认定，“被告在工程竣工验收后长期不与原告进行结算，拖欠原告工程款，负有主要过错，应承担本案工程评估费用”显然是非常错误的。根据广东广信会计师事务所有限公司依据双方约定的计价标准作出的工程总造价的结算结论，即（略）.30元，而上诉人支付给被上诉人及第三人的款项，显然已超出了（略）.30元。因此，不存在上诉人在工程竣工验收后长期不与被上诉人进行结算的情况，故上诉人不存在过错责任，因此不应由上诉人承担本案的工程评估费用，该工程评估费用应由被上诉人与第三人共同承担。

被上诉人徐某及原审第三人答辩称均同意原审判决。

本院除确认原审法院查明的基本事实外，再补充查明：在合同履行过程中，虽然合同约定收取工程款必须有徐某和刘某两人在场，且由徐某收取，而事实上，徐某和刘某是分开收取电白公司的工程款的。另外，在本院二审期间，电白公司向我院提交了原审第三人刘某于2005年7月4日所书写的《证明》，刘某称其与徐某一起承包电白公司圣地豪苑D5、DX幢铝合金门窗工程，并收取电白公司代表邓深文支付的工程款（略）元。这份《证明》的内容与刘某在一审期间所陈述的其所承包的工程项目及收取的工程款与徐某无关，是相互矛盾的。

在本院二审庭询后，原审第三人刘某于2005年8月11日向本院提交了一份《撤销授权委托书》，决定撤销对广东金领律师事务所周芳、周刚律师的授权委托，并决定取消周芳、周刚律师的代理人资格和委托权限。

本院认为，徐某、刘某与电白公司签订的建设工程《合同书》，由于徐某、刘某不具备相应的施工资质，故该《合同书》无效。因此，对于徐某起诉要求电白公司支付工程款的请求，依法应当按其实际完成的工程量进行计付。基于双方未对所完成的工程量进行结算，故原审法院委托会计师事务所进行评估、结算并无不当，双方应按评估、结算的结果履行各自应尽的义务。对于电白公司上诉认为涉案工程的住宅部分不是由徐某一人完成，原审第三人刘某也有参与施工并收取款项的问题，本院认为，由于刘某在原审法院审理和本院二审期间均明确表示其没有参与住宅部分的施工，所收取的款项也只是其负责施工的商铺部分的工程款，故本院认定刘某没有参与住宅部分的施工，也没有收取相应工程的款项。至于电白公司所提交的刘某陈述其收取过住宅部分工程款的《证明》的证明力问题，本院认为，由于刘某在该份《证明》上的陈述与其在一审的陈述相矛盾，而电白公司也没有进一步提供证据证实，故本院对该份《证明》不予认可。因此，对于电白公司认为刘某收取过住宅部分工程款的上诉理由，本院不予采纳。对于电白公司上诉认为其没有拖欠工程款因而不存在过错，进而不应承担工程评估费用的问题，根据查明的事实，本院认为，电白公司拖欠徐某工程款是客观事实，工程没有结算的责任自然在电白公司一方，由电白公司承担工程评估费用合理合法，故对电白公司的该上诉请求，本院依法予以驳回。综上所述，电白公司的上诉请求以及事实理由，因缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费（略）元，由上诉人茂名市电白建筑工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长符锐兰

代理审判员谢欣欣

代理审判员张一扬

二OO五年十月十日

书记员王灯

书记员张宾