申请再审人（一审被告、二审上诉人)：辽源市巨峰生化科技有限责任公司。住所地：吉林省辽源市龙山区X路X号。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托代理人：徐志刚，该公司法律顾问。

被申请人（一审原告、二审被上诉人)：张家港保税区吉燕投资发展有限公司。住所地：江苏省张家港市保税区。

法定代表人：龚某某，该公司董事长。

委托代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师

申请再审人辽源市巨峰生化科技有限责任公司（以下简称巨峰科技公司）因与被申请人张家港保税区吉燕投资发展有限公司（以下简称吉燕投资公司）买卖合同纠纷一案，不服锦州市中级人民法院（2009）锦民一终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年11月23日作出（2009）辽立三民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人巨峰科技公司的委托代理人徐志刚，被申请人吉燕投资公司的委托代理人张崇江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年6月11日，一审原告（被申请人）吉燕投资公司起诉至锦州市太和区人民法院称，吉燕投资公司与巨峰科技公司于2008年4月29日签订销售合同，约定巨峰科技公司向吉燕投资公司出售普级酒精，单价每吨4，540元，单价在2008年5月31日前不变，巨峰科技公司每天供应100吨产品。合同还约定，甲方（巨峰科技公司）不能保证每天供应数量和中途改变产品单价应按此一个月千分之三赔偿给乙方（吉燕投资公司）41万元人民币。合同签订后，吉燕投资公司从2008年4月29日到5月10日，共向巨峰科技公司支付购酒精款3，567，860元，巨峰科技公司已经交付吉燕投资公司酒精757.92吨，尚欠货款126，903.2元。在2008年5月14日，巨峰科技公司给吉燕投资公司发来传真告知酒精(普级)价格调至每吨4，750元。同日又发来对帐单传真，对帐单明确记载在5月10日开始起，巨峰科技公司供应酒精的结算价格按每吨4，700元计算，5月13日，巨峰科技公司供应酒精价格按照每吨4，800元计算。至此，巨峰科技公司单方提高了酒精产品单价，已经构成了违约。经吉燕投资公司多次与巨峰科技公司协商解决未果，今诉至法院，请求法院判决巨峰科技公司返还吉燕投资公司购酒精款126，903．2元和支付给吉燕投资公司违约金41万元并承担诉讼费用。

一审被告（申请再审人）巨峰科技公司辩称，双方合同第九条约定“双方在60天内无法解决该争议，提交守约方法院进行解决”，按此约定，一、巨峰科技公司于5月9日向吉燕投资公司发出价格调整通知，现未达到60天的协商日期，二、当事人不能自己独立确认是否守约，也不能由受理法院未开庭审理就主观确认，故此选择管辖无效，三、吉燕投资公司未按约定付款提货、未按合同及时付款，合同约定结算方式为银行汇票、电汇等方式，吉燕投资公司却于5月4日、5日以承兑汇票的方式汇款40万元，吉燕投资公司对价格上调表示默认，巨峰科技公司提高酒精价格，数次与吉燕投资公司协商，吉燕投资公司没有反对的意思，故巨峰科技公司提高了酒精价格。综上所述，请求依法判决。

锦州市太和区人民法院一审查明，吉燕投资公司与巨峰科技公司于2008年4月29日签订销售合同，合同约定巨峰科技公司向吉燕投资公司出售普级酒精，单价每吨4，540元，单价在2008年5月31日前不变，验收执行国家标准，由吉燕投资公司提货，如巨峰科技公司送货，运费每吨210元，由吉燕投资公司承担。结算方式是银行汇票或电汇，付款时间是巨峰科技公司按库容通知吉燕投资公司提货时间，但巨峰科技公司必须保证每天供应100吨产品，分批付款，款到发货。合同还约定，合同有效期是自合同签订之日起至2008年5月31日止，巨峰科技公司不能保证每天供应数量和中途改变产品单价应按此合同一个月订量的千分之三赔偿给吉燕投资公司41万元人民币。并约定争议解决，由双方友好协商解决，如果双方在60天内无法解决该争议，则任何一方都有权将争议提交守约方履行地法院进行解决，本合同双方盖章及合法授权代表签字后生效。合同签订后，吉燕投资公司即分批支付货款，巨峰科技公司供给酒精，其中2008年5月4日、5日，吉燕投资公司分别支付了10万元和30万元的承兑汇票。2008年5月7日，因原材料涨价，巨峰科技公司与吉燕投资公司协商要求酒精涨价，吉燕投资公司不同意，巨峰科技公司从5月10日开始，供应给吉燕投资公司的酒精按每吨4，700元价格计算，5月13日，巨峰科技公司供应吉燕投资公司的酒精按照每吨4，800元价格计算，并在2008年5月14日，巨峰科技公司给吉燕投资公司发来传真告知酒精（普级）价格调至每吨4，750元，同时发来的对帐单传真，确定吉燕投资公司付款数和巨峰科技公司供应酒精吨数及吉燕投资公司剩余货款数。吉燕投资公司未再支付货款，巨峰科技公司亦未再给吉燕投资公司供货。从2008年4月29日到5月14日，吉燕投资公司支付给巨峰科技公司酒精款3，567，860元，巨峰科技公司已经供应给吉燕投资公司酒精757.92吨，多收吉燕投资公司货款126，903.2元。双方发生争议后，协商解决未果，故吉燕投资公司于2008年6月11日向法院提起诉讼。

本案在审理过程中，依吉燕投资公司诉讼保全申请，太和区法院对巨峰科技公司银行存款55万元进行了查封。

锦州市太和区人民法院一审认为，吉燕投资公司与巨峰科技公司之间买卖合同符合法律规定，依法应予保护。巨峰科技公司在与吉燕投资公司协商涨价未果的情况下，擅自提高产品价格，属于违约行为，应承担违约责任，因巨峰科技公司提高产品价格，吉燕投资公司不再支付货款，巨峰科技公司亦不再供货，双方用实际行动表明解除了对剩余产品的买卖合同，故吉燕投资公司要求巨峰科技公司返还货款和支付违约金的诉讼请求法院予以支持。关于巨峰科技公司提出的管辖问题，已由锦州市中级人民法院作出裁定，本案不再说明；关于巨峰科技公司提出的吉燕投资公司支付40万元承兑汇票和吉燕投资公司没有每天提货100吨，是吉燕投资公司先违约的说法，因巨峰科技公司在收到承兑汇票后，已与吉燕投资公司沟通并向吉燕投资公司供货，说明巨峰科技公司当时同意了此40万元用承兑汇票结算的结算方式，合同中约定巨峰科技公司必须保证每天供应100吨产品，而未约定吉燕投资公司必须提走l00吨，故吉燕投资公司没有每天提走100吨产品不构成违约，巨峰科技公司认为吉燕投资公司先违约的说法不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条之规定，锦州市太和区人民法院于2009年4月13日作出（2008）锦开民初字第X号民事判决：一、巨峰科技公司于本判决生效后五日内返回吉燕投资公司购货款126，903.2元；二、巨峰科技公司于本判决生效后五日内支付给吉燕投资公司违约金41万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9，249元，保全费3，270元，合计12，519元，由巨峰科技公司负担。

巨峰科技公司不服一审判决，向锦州市中级人民法院提起上诉称，1、吉燕投资公司未能按合同约定期限履行带款提货，应承担逾期提货违约责任。2、原审判决巨峰科技公司承担合同约定的违约金41万元是错误的。吉燕投资公司答辩称，同意一审判决。

锦州市中级人民法院二审查明，与一审查明的事实一致。

锦州市中级人民法院二审认为，巨峰科技公司与吉燕投资公司所签订的销售合同系双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，为有效合同。巨峰科技公司在销售合同约定的期限内，擅自提高产品价格，属于违约行为，应承担违约责任。因巨峰科技公司提高产品价格，吉燕投资公司不再支付货款，巨峰科技公司亦不再供货，双方实际已解除对剩余产品的买卖合同。现吉燕投资公司要求巨峰科技公司返还货款和支付违约金的请求应予支持。故此，原审判决巨峰科技公司返还吉燕投资公司多付的货款及承担合同约定的违约金是正确的。对于巨峰科技公司提出的上诉请求，因无事实和法律依据，不予支持。锦州市中级人民法院于2009年9月1日作出（2009）锦民一终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，169元，由巨峰科技公司负担。

巨峰科技公司申请再审称，1、吉燕投资公司在5月2、3、4日违约未付款。按合同第7条约定，吉燕投资公司款到后，每天必须提100吨酒精的货，从2008年4月29日到5月13日止，按合同约定应提1，300吨酒精的货，而其只提757．92吨酒精的货，吉燕投资公司的上述行为已构成合同违约。鉴于上述事实，巨峰科技公司于2008年5月14日，向吉燕投资公司发出的上调(普级)酒精价格的行为符合《合同法》第63条之规定，依法不应认定为合同违约行为。2、关于承担“一个月订量的千分之三”违约赔偿责任的约定问题是合同当事人双方的真实意思表示。为此，合同第8条括弧中(即41万元)的表述属于计算结果明显错误。3、本案的管辖存在明显错误，约定管辖无效。请求撤销原一、二审判决，驳回吉燕投资公司的诉讼请求。

被申请人吉燕投资公司辩称，1、巨峰科技公司对于吉燕投资公司的履约行为在履行过程中没有提出任何异议。巨峰科技公司对于提高酒精单价是因为该公司酒精单价整体上调，而非是吉燕投资公司提货不符合合同约定而提价。其擅自提高了酒精单价，系单方面提价违约。巨峰科技公司出售的酒精定价不执行政府定价或指导价，不适用《合同法》第六十三条关于商品执行政府定价或指导价的规定。此外，《销售合同》约定巨峰科技公司每天保证供应一百吨，没有约定吉燕投资公司每天提货一百吨。按照合同约定，吉燕投资公司提货数量不构成违约行为。2、合同中明确约定了违约金数额，说明双方认可违约金数额为41万元。“一个月订量的千分之三”只能是笔误，否则违约金不能起到违约制裁作用。3、本案管辖地点明确。双方约定提交守约方履行地管辖，守约方履行地在锦州经济技术开发区，约定地点明确，管辖法院是锦州市太和区人民法院。

本院再审对原审查明的事实予以确认。

另查明，巨峰科技公司作为甲方与乙方吉燕投资公司于2008年4月29日签订销售合同，该合同第八条具体内容为：“其他约定事项说明：合同有效期从签订之日起至2008年5月31日止。甲方不能保证每天供应数量和中途改变产品单价应按此合同一个月订量的千分之叁赔偿乙方（即肆拾壹万元人民币）。”现巨峰科技公司主张41万元系计算错误，违约金应为4.2万元。吉燕投资公司主张千分之三系笔误，违约金赔付比例应为百分之三，违约金应为41万元，否则违约金不能起到违约制裁作用。

锦州市太和区人民法院受理本案后，巨峰科技公司在提交答辩状期间内对管辖权提出异议，该院于2008年6月30日作出（2008）锦开民初字第108－X号民事裁定，驳回巨峰科技公司对本案管辖权提出的异议。巨峰科技公司不服，提起上诉，锦州市中级人民法院于2008年9月10日作出（2008）锦立民终字第X号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

上述事实有销售合同、民事裁定书在卷佐证，已经庭审质证，本院予以认定。

本院再审认为，吉燕投资公司与巨峰科技公司签订的销售合同系双方真实意思表示，合法有效。巨峰科技公司在合同履行过程中，擅自提高产品价格，已构成违约，应承担违约责任。因该销售合同只约定巨峰科技公司每天必须保证供货100吨，并未约定吉燕投资公司每天必须提货100吨，故吉燕投资公司没有天天提货并未违反合同约定，不构成违约。关于违约金数额的问题。双方签订合同载明“甲方不能保证每天供应数量和中途改变产品单价应按此合同一个月订量的千分之叁赔偿乙方（即肆拾壹万元人民币）。”现巨峰科技公司主张41万元系计算错误，违约金应为4.2万元。吉燕投资公司主张千分之三系笔误，违约金赔付比例应为百分之三，违约金应为41万元。双方均未能提供充分证据证明自己的主张，故该违约金数额系约定不明，依据公平原则和利益平衡原则，本院认定本案的违约金数额为20.5万元。

关于管辖的问题。因为锦州市中级人民法院于2008年9月10日作出（2008）锦立民终字第X号民事裁定，对锦州市太和区人民法院作出的驳回巨峰科技公司提出的管辖异议的裁定书予以维持，而巨峰科技公司并未对此生效裁定进行申诉，其再审申请书亦未请求撤销此生效裁定，故对此管辖问题本院再审不予审理。

综上，巨峰科技公司的再审申请合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销锦州市中级人民法院（2009）锦民一终字第X号民事判决；

二、维持锦州市太和区人民法院（2008）锦开民初字第X号民事判决第一项；

三、变更锦州市太和区人民法院（2008）锦开民初字第X号民事判决第二项即“辽源市巨峰生化科技有限责任公司于本判决生效后五日内支付给张家港保税区吉燕投资发展有限公司违约金41万元”为“辽源市巨峰生化科技有限责任公司于本判决生效后五日内支付给张家港保税区吉燕投资发展有限公司违约金20.5万元”；

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

四、驳回张家港保税区吉燕投资发展有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费9，249元，保全费3，270元，合计12，519元，由辽源市巨峰生化科技有限责任公司和张家港保税区吉燕投资发展有限公司各承担6，259.5元。

本判决为终审判决。

审判长张云涌

代理审判员韩岩

代理审判员徐金武

二0一0年七月二十三日

书记员李雪