上诉人（一审被告）济源市X镇人民政府。住所地：济源市X路。
法定代表人王某某，镇长。
委托代理人张官中，济源市轵城法律服务所（略）。
被上诉人（一审原告）汤某某，男，1956年出生。
一审第三人王某，又名王X，男，1955年出生。
委托代理人张某某，男，1952年出生。
济源市X镇人民政府（以下简称轵城镇政府）因与汤某某诉确认行政行为违法并赔偿损失一案，不服济源市人民法院（2010）济行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年10月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人轵城镇政府委托代理人张官中、被上诉人汤某某、一审第三人王某委托代理人张某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中汤某某诉称：2004年元月，其购买了济源市X镇X村民王某承包地里的一批树木，并办理砍伐证。同年11月17日，其以每台每天30元的价格租赁吕廷祥三台油锯，先支付租金3500元，次日，其带人开始砍伐树木。2004年11月22日，有人不让其伐树，进行阻止，并将其租赁的三台油锯拿走。多年来，其为主张自己的合法权益，打了多次官司。经济源市人民法院（2008）济民一初字第X号民事判决书确认，才知道是轵城镇政府派人阻止其伐树，并将其租赁的三台油锯拿走。其认为轵城镇政府无权阻止其伐树，无权扣留其油锯，扣留油锯的行为是违法的。因其不能交还租赁物，租赁权人不断索要租金，2005年2月18日至2005年11月12日，其支付吕廷祥租金五次，数额为x元。2006年10月12日，吕廷祥为主张租金，将其起诉到孟州市法院，经调解双方达成协议，约定其欠吕廷祥的租金3000元，定于2006年11月11日前付清。2006年12月，其支付吕廷祥租金3105元。故请求：1、确认轵城镇政府扣押其油锯的行为违法；2、判令轵城镇政府返还其三台油锯；3、判令轵城镇政府按每天90元赔偿其2004年11月22日至油锯返还之日期间的经济损失。
轵城镇政府辩称：汤某某于2004年11月22日在其辖区无证砍伐天然林，被群众举报，护林执法工作人员许定有带领护林员前去制止，在制止无效的情况下，为了给国家和集体减少损失，采取强制措施，扣留了汤某某的作案工具，是正当执法行为，根本不存在赔偿。许定有的执法证系国家林业局颁发，执法种类为林业行政执法，执法范围为济源境内。根据《中华人民共和国森林法》第十条规定，林业的主管部门为济源市林业局。许定有是代表林业主管部门在执法，并不是代表其镇政府，并且本纠纷已经济源市公安局森林分局立案，故汤某某将其作为被告，诉讼主体错误。汤某某2004年购买坡头镇X村民王某承包的林木，在采伐时越境到轵城镇X村第四居民组集体林地采伐，因区域界限引起纠纷，根据《中华人民共和国森林法》第十七条规定，应先进行林地确权，再要求赔偿，故汤某某提起诉讼，程序错误。汤某某的非法采伐工具于2004年11月22日被扣留，五年以后才提起行政诉讼，超过起诉期间。请求驳回汤某某的诉讼请求。
第三人王某述称：其把树卖给原告，口头约定由原告办理采伐证，原告也办理了采伐证，砍伐没有越界。轵城镇政府人员去执法时没有带执法证件是非法执法。
一审法院认定：2004年1月，汤某某购买了王某位于济源市X镇X村承包地的树木，双方约定由汤某某负责办理采伐许可证。同年4月5日，汤某某取得了由济源市林业局填发、加盖有河南省林业厅采伐许可和采伐管理专用章的（2004）济采字第X号、第X号河南省林木采伐许可证，后交给王某。该两份采伐许可证的期限均为2004年4月5日至2004年4月30日。2004年10月28日，济源市林业局工作人员马义军在该两份采伐许可证上均批注“有效期延至11月30日”。同年11月22日，汤某某雇人砍伐树木。当天，济源市X镇X村民认为汤某某砍伐的树木是该村的树木，村民打电话通知济源市X镇农业服务中心，该中心主管林业的负责人许定有带领三名护林员到达现场，认为汤某某虽然办理了采伐证，但该批树木系天然保护林，不允许任何人进行采伐，遂对伐树行为进行制止，并将汤某某的一台“林华牌”油锯、两台“泰林牌”油锯拿走，放在丁斗村X组的仓库里，至今未作处理。2007年5月14日，汤某某以李兴华为被告向本院提起民事诉讼，要求李兴华返还三台油锯并赔偿损失。2008年9月11日，该院作出（2008）济民一初字第X号民事判决书，认定济源市X镇农业服务中心主管林业的负责人许定有带领护林员，以汤某某砍伐天然保护林为由，在轵城镇X村干部和村民协助下拿走了汤某某的油锯，认为拿走油锯的行为系有关部门工作人员为制止汤某某的砍伐行为所采取的管理措施，李兴华及村民只是协助管理，汤某某的诉讼理由不能成立，判决驳回了汤某某要求李兴华返还三台油锯并赔偿损失的诉讼请求。另查，2004年11月17日，汤某某与吕廷祥签订了租赁合同。双方约定：吕廷祥现有油锯三台，以每台每天30元的价格租赁给汤某某使用，期限从2004年11月17日算起；汤某某在签订合同时预交吕廷祥押金3500元，归还时抵作租金；汤某某在使用油锯期间，应妥善使用，并承担其正常的维修费用；租赁期限为汤某某归还油锯之日止，期限满后，汤某某应将油锯完整归还吕廷祥。协议签订当天，汤某某支付了吕廷祥押金3500元，接收了吕廷祥三台油锯。因租用的油锯未返还，从2005年2月18日到2005年11月12日，汤某某支付吕廷祥租金五次，金额为x元。2006年10月12日吕廷祥向河南省孟州市人民法院提起诉讼称：汤某某在支付其x元租金后于2005年底以油锯被他人抢走为由，要求解除租赁协议，并保证三个月内再支付租金3000元并返还油锯，其表示同意后，汤某某却未返还油锯，也未支付租金，故要求汤某某返还三台油锯并给付租金3000元，汤某某在该案诉讼中对吕廷祥所主张的事实无异议，双方协商达成如下协议：1、汤某某欠吕廷祥油锯租金3000元，定于2006年11月11日前付清；2、汤某某于2006年11月25日前返还吕廷祥三台油锯。孟州市人民法院于2006年11月6日作出（2006）孟民初字第X号民事调解书对该协议予以确认。该民事调解书生效后，汤某某支付了吕廷祥租金3000元，以上原告汤某某支出的租金共计x元。
一审法院认为：济源市X镇政府农业服务中心主管林业的负责人许定有带领三名护林员为制止汤某某采伐林木，将汤某某租用的三台油锯扣押，是职务行为，该行为应视为轵城镇政府的行为。本案被告轵城镇政府辩称汤某某将其作为被告属诉讼主体错误，理由不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告轵城镇政府没有提供其有权扣押的证据和所依据的规范性文件，况且在扣押油锯时没有出具扣押手续，被告轵城镇政府扣押汤某某租用的三台油锯的具体行政行为是违法的，故原告要求确认被告扣押行为违法的请求，该院予以支持。原告汤某某请求判令被告轵城镇政府返还三台油锯并按每天90元赔偿2004年11月22日至油锯返还之日期间的经济损失，《中华人民共和国国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法行为并给当事人造成损失的，应予赔偿；赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿。轵城镇政府在无法律授权的情况下扣押了汤某某三台油锯并给其实际造成了财产损害，故汤某某在油锯被扣押后向出租人支付x元租金，属于直接损失，轵城镇政府应支付汤某某赔偿金x元；至于汤某某请求的其余部分损失，河南省孟州市人民法院作出的（2006）孟民初字第X号民事调解书中已明确双方同意于2005年底解除租赁协议，自此之后，汤某某应当采取措施防止损失进一步扩大，故汤某某该项要求没有事实和法律依据，不应支持。关于轵城镇政府辩称汤某某的起诉已超过起诉期限，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，轵城镇政府当时并没有告知汤某某是其镇政府扣押了汤某某的三台油锯，汤某某是在接到本院2008年9月11日作出的（2008）济民一初字第X号民事判决书后，才知道是轵城镇政府扣押了其油锯的，轵城镇政府在扣押油锯时并没有告知汤某某诉权或起诉期限，汤某某于2009年9月21日提起诉讼，并未超过法定起诉期限，故轵城镇政府辩称汤某某的起诉已超过起诉期限，理由不能成立；对于轵城镇政府辩称林木采伐许可证有瑕疵从而属于无效文书以及在采伐区域存在界限纠纷应先进行林地确权，该院认为林木采伐许可证有效与否和采伐区域存在界限纠纷与否均不影响对被告扣押油锯的具体行政行为合法性的审查，其辩称理由不能成立。另轵城镇政府主张扣押油锯之后向济源市森林公安分局报案要求处理且该分局已经立案，但其没有提供相关证据予以证明，该院对其主张不予采信。
综上所述，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（二）项、第二十五条、第二十八条第一款第（七）项之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、确认被告济源市X镇人民政府扣押原告汤某某三台油锯的行为违法。二、被告济源市X镇人民政府在本判决生效后三日内返还原告汤某某三台油锯（一台“林华牌”油锯、两台“泰林牌”油锯）。三、被告济源市X镇人民政府在本判决生效后三日内支付原告汤某某赔偿金x元。案件受理费50元，由被告济源市X镇人民政府负担。
上诉人轵城镇政府不服一审判决，上诉请求撤销一审判决、驳回被上诉人汤某某的诉讼请求。主要理由：1、一审程序违法。（2004）济采字第X号采伐许可证内容有篡改，是否合法对案件事实的认定有关联，该证件持有人王某旦应追加为当事人参加诉讼。2、一审认定事实不清楚。两份采伐许可证批准采伐杨树77棵，现场被伐倒的树木却有300余棵，大部分树种为槐树，并且超出采伐证规定的范围越界采伐，对汤某某的违法采伐行为，林业执法人员扣押作案工具并已向公安机关报案，符合法律规定，一审法院不到现场勘查、不查清事实，即认定执法错误，属认定事实不清。现济源市检察院已向公安机关提出检察建议，公安机关也开始调查，本案应中止审理，待刑事案件结束后继续审理。3、一审判决理由、适用法律不当。一审认为“采伐许可证有效与否和采伐区域存在界限纠纷与否均不影响对被告扣押油锯的具体行政行为合法性的审查”，该理由与法律法规以及社会公德相悖，每个公民都有制止违法犯罪行为的权利和义务，法律保护的是公民的合法权益，汤某某的违法犯罪行为应受到追究。根据法律规定，如扣押财物损坏、灭失的，应作价赔偿，不应对其他作出赔偿，一审适用法律错误，而且，民事调解书确定的标的是3000元，一审却判决为x元。
被上诉人汤某某答辩：其办理有采伐证，在采伐过程中树主王某、王某旦在现场指挥，指一棵伐一棵，不可能越界采伐，上诉人扣押油锯的行为是严重违反法定程序的，一审法院认定事实清楚、适用法律适当，请求予以维持。王某旦是否参加诉讼关系不大，只要把事情弄清楚就行了。
一审第三人王某陈述：采伐的树木是在其家承包的林地范围内，采伐期间市林业局也去有人，没有说证件是假的，赔偿的话只赔3台油锯就可以了。本案让王某、王某旦参加诉讼不正确，因为承包人是王某、王某旦的父亲，老汉已不在，树木应归王某、王某旦的母亲。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：（2004）济采字第X号采伐许可证虽有涂改，但未被有关部门撤销或宣布无效，其法律效力不能否认。轵城镇政府未提供汤某某存在越界采伐、滥伐林木的确凿证据，也未提供公安机关已立案侦查汤某某涉嫌刑事犯罪的依据，所以，轵城镇政府中止案件审理及一审认定事实不清的上诉理由，本院不予采纳。一审法院为了查明案件事实，追加王某为案件当事人参加诉讼，现案件事实清楚，没有必要再追加王某旦为当事人，轵城镇政府关于一审程序违法的上诉理由本院不予支持。轵城镇政府不能提供证据证明扣押油锯的具体行政行为合法，也未提供证据证明汤某某存在非法采伐林木的事实，一审法院判决确认扣押油锯行政行为违法并赔偿经济损失，不违反法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济源市X镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长卢新伟
审判员任秀娥
代理审判员聂文峰
二0一0年十二月十七日
书记员王某
