湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）衡中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）汪某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人段某某，女，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）李某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人邓小林，湖南业达（略）事务所（略）。
上诉人汪某某与被上诉人李某某买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2010)石民二初字第59-X号民事判决，于2010年9月30日向本院提起上诉。本院于2010年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人汪某某及其委托代理人段某某，被上诉人李某某及其委托代理人邓小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月初，汪某某因承建衡阳市石鼓区X组怡沁苑项目向李某某购买钢材，钢材价格双方口头协商。2009年6月15日至2009年8月28日汪某某先后4次在李某某处购买钢材，并分别于2009年6月15日、7月24日、8月16日、8月28日向李某某出具欠条4张，共计钢材款为x元。同时，4张欠条上约定：“货款2个月内付清，如逾期未能付款，李某某有权采取一切措施，一切经济损失和后果由汪某某负责，并按货款总额每天4‰累计收取汪某某违约金。”货款到期后，汪某某仅给付李某某钢材款x元，尚欠x元至今未付，经李某某多次催收未果。2010年6月29日，经双方协商，汪某某同意将其承建的衡阳市石鼓区X组怡沁苑项目D栋的工程款x元付给李某某，但怡沁苑项目开发负责人谢雁冰拒绝给付，故酿成纠纷。
原判认为：汪某某、李某某之间的买卖合同关系成立，合法有效，应受法律保护。汪某某拖欠货款，属于违约行为，应承担纠纷的全部责任。李某某要求汪某某给付货款x元，符合法律规定，该院予以支持。李某某与汪某某在4张欠条上约定，如逾期未能付款，则按货款总额每天4‰的标准计算违约金，故李某某要求汪某某支付违约金x元。该约定虽是双方当事人的真实意思表示，但约定的违约金过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，李某某要求汪某某支付违约金x元，应予适当减少，违约金按货款总额的30%支付较为妥当，即汪某某支付李某某违约金x元，超出部分，该院不予支持。汪某某反诉称，汪某某自2008年11月开始在李某某处购买钢材，共计价值x元，但李某某至今未向汪某某出具发票。2008年12月9日，汪某某、李某某签订1份大华社区项目九标段某合金门窗承包合同，由于铝合金门窗玻璃不符合要求，导致大华社区工程的开发商扣除汪某某工程款x.67元。故李某某应向汪某某开具x元的钢材发票，赔偿汪某某因铝合金门窗质量问题而导致的损失x.67元。该院认为，汪某某、李某某签订的大华社区项目九标段某合金门窗承包合同，系加工承揽合同法律关系，与李某某主张的买卖合同法律关系没有必然联系，汪某某应另行起诉。汪某某要求李某某出具x元的钢材发票，但汪某某提供的收条、收款收据均系李某某在2008年12月以前出具的，与诉争的钢材款没有关联性，不属于本案审理范畴。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、汪某某于判决生效后十日内给付李某某钢材款x元，支付李某某货款违约金x元；二、驳回汪某某的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5511元，财产保全费1790元，共计人民币7481元，李某某负担996元，汪某某负担6485元。案件反诉费1295元，由汪某某负担。
汪某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决中认定事实错误。由于李某某未履行开具发票的义务，根据法律规定，汪某某享有先履行抗辩权，未付货款不构成违约，一审法院判决汪某某承担x元的违约金没有依据。在《关于清结怡沁苑项目新建小区D栋钢材货款的函》中，李某某已放弃利息，只要求汪某某归还x元货款，一审法院对此未作认定。汪某某与李某某于2008年开始形成买卖合同关系，根据《合同法》规定，双方互负债务时可以抵消，故汪某某因李某某提供的铝合金门窗质量不合格而受到损失可以抵消其欠付李某某的钢材款，一审法院认定反诉与本诉不是同一法律关系错误，反诉与本诉应当合并审理。2、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，减少违约金是以实际损失和当事人的过错为基础。汪某某未付货款，李某某的损失仅是因货款而产生的银行同期贷款利息，一审法院判决的违约金远远超过了现在银行的同期贷款利息。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判李某某向汪某某支付违约金抵扣互负债务，本案诉讼费由李某某承担。
被上诉人李某某辩称：李某某开具发票应在汪某某给付货款之后，且李某某从未表示放弃利息。汪某某拖欠货款构成违约，一审判决的违约金适当。汪某某反诉请求属于加工承揽合同法律关系，与李某某本诉的买卖合同法律关系没有必然联系，不应合并审理。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向法庭提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院补充查明：汪某某与李某某没有关于先开具发票后付款的约定。
本院认为：汪某某对欠李某某钢材款x元的事实无异议。双方争议的焦点为：一、汪某某主张在李某某出具发票前对其享有先履行抗辩权是否有依据。二、汪某某一审提交的《关于清结怡沁苑项目新建小区D栋钢材货款的函》能否作为认定案件事实的依据。三、汪某某的反诉是否应与本诉合并审理。四、一审判决的违约金是否过高。
对于本案的争议焦点，本院做如下评判：
关于汪某某主张在李某某出具发票前对其享有先履行抗辩权是否有依据的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据该法条规定，合同的一方当事人主张先履行抗辩权应具备以下条件：1、双方所负的债务具有对价。2、双方有债务履行顺序的约定。3、先履行债务的一方未履行或其履行不符合约定。在本案的钢材买卖合同中，李某某、汪某某互负具有对价的义务是供货和付款，双方没有关于先开具发票后付款的约定，汪某某对李某某交付的钢材也未提出异议，故汪某某主张在李某某出具发票前对其享有先履行抗辩权没有法律依据。汪某某未按约定的期限付款构成违约，理应承担支付货款与违约金的民事责任。
关于汪某某一审提交的《关于清结怡沁苑项目新建小区D栋钢材货款的函》能否作为认定案件事实依据的问题。该函实际上是将汪某某所欠李某某的x元货款转由他人支付的协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，债务转移应由债权人、债务人、接受债务的第三人达成协议。但该函仅由债权人李某某与债务人汪某某达成，并没有第三人即怡沁苑项目开发负责人谢雁冰签字确认，故债务转移不成立，一审法院未将该函作为认定案件事实的依据符合上述法律规定。由于该函并未被采信，函中所涂划的利息不能作为裁判的依据，况且李某某在本案中未对x元货款之利息主张权利，故李某某是否放弃利息对本案的裁判结果并无影响。
关于汪某某的反诉是否应与本诉合并审理的问题。反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉原告提出的，旨在抵消或吞并本诉原告诉请的一种独立的反请求。因此，反诉与本诉必须基于同一法律关系或同一法律事实。本案中，李某某提起诉讼要求汪某某支付货款和违约金系买卖合同法律关系，汪某某的反诉请求之一即要求李某某赔偿损失x.67元系加工承揽合同法律关系，另一反诉请求要求李某某开具2008年12月以前的钢材发票与本案没有关联。由于汪某某的两项请求与本诉不属同一法律关系，也不基于同一法律事实，一审法院不予合并审理并无不当。由于一审对汪某某的反诉部分未进行实体审理，因而一审法院判决驳回反诉请求不当，应裁定驳回其反诉并退还反诉费用。另外，汪某某在一审时未提出要求李某某支付违约金，并以此抵扣互负债务的请求，故汪某某要求改判李某某向其支付违约金抵扣互负债务的上诉请求不属于二审审理范围。
关于一审判决的违约金是否过高的问题。违约金的目的在于督促当事人依约履行义务和约束违约行为的发生，具有惩罚与补偿的双重属性。李某某与汪某某在欠条中明确约定了付款期限及逾期付款“按货款总额每天4‰”的标准支付违约金，汪某某明知其逾期付款将承担的法律后果，仍对货款久拖不付，对其不诚信的行为应按约定的支付违约金的方式进行惩罚。一审法院在汪某某认为约定的违约金标准过高的情况下，已根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定将违约金酌情调整为货款总额的30%，该标准远远低于双方的约定，属于合理范畴。
综上，一审查明的事实清楚，适用法律基本正确，除对汪某某的反诉处理不当，应予纠正外，其余部分的处理符合法律规定，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2010)石民二初字第59-X号民事判决主文第一项；
二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2010)石民二初字第59-X号民事判决主文第二项；
三、驳回汪某某的反诉。
本案一审案件受理费5511元，财产保全费1790元，合计7841元，由被上诉人李某某负担996元，上诉人汪某某负担6485元。一审反诉受理费1295元，退还上诉人汪某某。
二审案件受理费5511元，由上诉人汪某某负担。
本判决为终审判决。
审判长贺军
审判员吴雪峰
代理审判员李某
二0一0年十二月十五日
书记员邱葵
校对责任人：李某打印责任人：邱葵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
