原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。

上诉人(原审被告人)李某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。1986年因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，1992年5月因犯抢劫罪、诈骗罪被常宁市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，1999年减刑释放。因本案于2010年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于常宁市看守所。

原审被告人邹某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。因本案于2010年6月29日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于常宁市看守所。

原审被告人欧某某，男，X年X月X日出生。因本案于2010年6月29日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于常宁市看守所。

原审被告人胡某某，女，X年X月X日出生。2009年9月因犯盗窃罪被常宁市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。因本案于2010年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于常宁市看守所。

原审被告人邓某某，曾用名邓X，男，X年X月X日出生。因本案于2010年6月24日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。后因涉嫌诈骗被变更强制措施，现羁押于常宁市看守所。

原审被告人谭某某，男，X年X月X日出生。因本案于2010年6月24日被取保候审。

常宁市人民法院审理常宁市人民检察院指控原审被告人李某某、邹某某、欧某某犯职务侵占罪，原审被告人胡某某犯职务侵占罪、盗窃罪，原审被告人邓某某、谭某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2010年10月25日作出(2010)常刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院于2010年11月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月27日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员李某、周亦芬出庭履行职务，上诉人李某某、原审被告人邹某某、欧某某、胡某某、邓某某、谭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常宁市人民法院经审理查明，被告人李某某、邹某某、欧某某均系水口山有色金属集团有限公司柏坊铜矿职工。自2010年3月至6月13日，被告人李某某、邹某某、欧某某三人相互勾结，利用欧某某、邹某某当班守门、巡逻护矿的职务便利，再由李某某纠集被告人胡某某、何江英(在逃)等人多次窜至柏坊铜矿共同窃取冰铜渣、富矿等物料，所盗赃物分别销赃给何江华(在逃)及被告人邓某某、谭某某。其中被告人李某某参与作案7起，涉案价值x元，分得赃款4700元；被告人邹某某参与作案6起，涉案价值x元，分得赃款3600元；被告人欧某某参与作案5次，涉案价值x元，分得赃款2350元；被告人胡某某参与职务侵占作案2次，涉案价值x元，参与盗窃作案1次，涉案价值4745元，分得赃款1430元，被告人邓某某掩饰、隐瞒犯罪所得作案2起，涉案价值x元；被告人谭某某掩饰、隐瞒犯罪所得作案2次，涉案价值9100元。具体犯罪事实如下：

(一)职务侵占、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实

1、2010年3月份的一天，被告人李某某利用欧某某当班守门的机会，从柏坊铜矿生产区盗得钢板60斤，销赃得款100元，两人平分。

2、2010年3月份的一天凌晨，被告人李某某、欧某某、邹某某通过电话联系约定后，由李某某纠集何江英与另一妇女(身份不明)窜至柏坊铜矿，盗得富矿3袋放置李某某的车上，后由李某某、何江英将上述赃物销赃给何江华，销赃得款1250元。其中李某某分得450元，欧某某分得赃款400元，邹某某分得赃款400元。

3、2010年3月底的一天凌晨，被告人李某某、欧某某、邹某某伙同何江英等人采用前述同样方法，由何江英等人从柏坊铜矿盗得铜富矿10余袋，后由李某某、何江英将上述赃物销赃给何江华(在逃)，得赃款7000元，其中李某某、欧某某、邹某某三人各分得800元，其余赃款由何江英等人分配。

4、2010年4月份的一天凌晨，被告人李某某、欧某某、邹某某伙同何江英等人采用前述同样方法，由何江英等人从柏坊铜矿盗得冰铜渣1000余斤，后由李某某联系销赃给被告人谭某某，得赃款6000余元，其中李某某、欧某某、邹某某三人各分得500元，其余赃款由何江英等人分配。经物价部门鉴定，被盗冰铜渣价值6500元。

5、2010年5月份的一天凌晨，被告人李某某、欧某某、邹某某伙同何江英等人采用前述同样方法，由何江英等人从柏坊铜矿盗得冰铜渣400余斤，后由李某某联系销赃给被告人谭某某，得赃款2000余元，其中李某某分得赃款800元，欧某某、邹某某二人各分得600元。经物价部门鉴定，被盗冰铜渣价值2600元。

6、2010年6月初的一天凌晨，因欧某某已调离门卫岗位，被告人李某某便与邹某某通过电话联系约定后，再由李某某电话联系被告人胡某某，胡某某又纠集本村村民雷某某、尹某某、雷某龙、阳梅花(均在逃)窜至柏坊铜矿盗得冰铜渣900余斤，后由胡某某联系销赃给被告人邓某某，得赃款3600元，其中李某某分得赃款1200元，邹某某分得赃款800元，其余赃款由胡某某等人平分320元。经物价部门鉴定，被盗冰铜渣价值5850元。

7、2010年6月13日凌晨，被告人李某某、邹某某、胡某某伙同李某贵(另案处理)采取前述同样方法，由胡某某纠集雷某龙、阳梅花、尹某某、雷某某、肖某某(均在逃)等人窜至柏坊铜矿盗得富矿570斤。后由胡某某联系销赃给被告人邓某某，得赃款5100元，其中李某某分得赃款900元，邹某某分得赃款500元，李某贵分得赃款1000元，其余赃款由胡某某等人均分450元。经物价部门鉴定，被盗冰铜渣价值5700元。

(二)盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实

2010年4月份的一天，被告人胡某某伙同雷某龙、雷某某、肖某某、尹某某等人爬围墙进入柏坊铜矿生产区，盗得冰铜渣730斤，事后由胡某某联系销赃给被告人邓某某，得赃款3300元，每人各分得赃款660元。经鉴定，被盗冰铜渣价值4745元。

案发后，被告人邓某某于2010年6月24日主动到公安机关投案。

另查明，被告人邹某某、欧某某、邓某某分别于2010年7月5日在常宁市公安局柏坊派出所退赃3600元、2300元、2100元。

原判认定上述事实的证据有证人证言、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、现场方位图及照片、作案工具及被盗物品照片、缴款书、通话详单、价格鉴定结论、常宁市人民法院生效判决书、同案人供述、及各被告人的供述与辩解等。

原判认为，被告人李某某、邹某某、欧某某、胡某某无视国家法律，以非法占有为目的，相互勾结，利用被告人邹某某、欧某某当班守门、巡逻护矿的职务便利，多次结伙秘密窃取公共财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人胡某某结伙秘密窃取国有财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人邓某某、谭某某明知是犯罪所得赃物仍予以收购、销售，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。常宁市人民检察院指控的罪名成立。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人邹某某、欧某某、胡某某均起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人胡某某在2009年9月27日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二千元，宣告判决以后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，对前罪和后罪所判处的刑罚依法合并决定执行的刑罚。被告人邓某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人李某某、邹某某、欧某某、胡某某、邓某某、谭某某认罪态度较好，同时被告人邹某某、欧某某、邓某某积极退赃，均可酌情从轻处罚。对被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条；对被告人邹某某、欧某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十二条、第四十四条、第六十四条；对被告人胡某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款；对被告人邓某某适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第三十八条第一款、第四十一条、第六十四条、第六十七条第一款；对被告人谭某某适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第三十八条第一款、第四十一条、第六十四条之规定，判决：一、撤销常宁市人民法院(2009)常刑初字第X号刑事判决书中对被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金二千元的缓刑执行部分；二、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，追缴违法所得四千七百元，上缴国库；三、被告人邹某某犯职务侵占罪，判处拘役四个月十五天，追缴违法所得三千六百元(已在公安机关缴纳)，上缴国库；四、被告人欧某某犯职务侵占罪，判处拘役四个月，追缴违法所得二千三百五十元(已在公安机关缴纳)，上缴国库；五、被告人胡某某犯职务侵占罪，判处拘役四个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。追缴违法所得一千四百三十元，上缴国库。合并原判有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元(已缴纳二千元)，追缴违法所得一千四百三十元，上缴国库；六、被告人邓某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处管制一年，并处罚金人民币四千元，追缴违法所得人民币二千一百元(已在公安机关缴纳)上缴国库；七、被告人谭某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处管制一年，并处罚金人民币二千元，追缴违法所得人民币六百元，上缴国库。

原审被告人李某某不服，以原判认定其为主犯错误，从而量刑畸重为由，向本院提出上诉。请求二审依法改判。

经审理查明，原审判决认定上诉人李某某、原审被告人邹某某、欧某某犯职务侵占罪，原审被告人胡某某犯职务侵占罪、盗窃罪，原审被告人邓某某、谭某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，上诉人李某某的家属在本案二审审理期间，主动向被害单位水口山有色金属有限责任公司柏坊铜矿退还了违法所得4700元，该矿向本院出具证明，根据李某某所犯罪的事实及其家庭的具体情况，建议我院对李某某减轻处罚，判处缓刑，并表示愿意对李某某进行帮助、教育、改造。

本院认为：上诉人李某某、原审被告人邹某某、欧某某、胡某某相互勾结，利用邹某某、欧某某水口山有色金属集团有限公司柏坊铜矿保卫科职工负责安全保卫工作的职务便利，伙同他人窃取本单位财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪；原审被告人胡某某还以非法占有为目的，结伙秘密窃取国有财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；原审被告人邓某某、谭某某明知是犯罪所得赃物仍予收购、销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人李某某在共同犯罪中，提出犯意，并积极联络各同案人实施犯罪，在同案人盗窃得手后负责转运赃物，事后分得赃款相对较多，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，其上诉提出原判认定其系主犯错误的理由不能成立，本院不予采纳；上诉人李某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，真诚悔过，有改正愿望和决心。在案件审理过程中，李某某及家属能够主动向被害单位退还违法所得，取得被害单位的谅解，被害单位亦向本院出具书面证明，建议我院对李某某减轻处罚，判处缓刑，并表示愿意对李某某进行帮助、教育、改造。根据上诉人李某某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。据此，对原审被告人邹某某、欧某某、胡某某、邓某某、谭某某适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项，对上诉人李某某适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下:

一、维持湖南省常宁市人民法院(2010)常刑初字第X号刑事判决第一、三、四、五、六、七项；

二、撤销常宁市人民法院(2010)常刑初字第X号刑事判决第二项；

三、上诉人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑二年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

本判决为终审判决。

审判长杨丹慧

审判员艾湘玲

代理审判员肖某元

二0一0年十二月二十八日

书记员庞湛玉

校对责任人：杨丹慧打印责任人：庞湛玉

附：本案适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

……

《中华人民共和国刑法》

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

……

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。