上诉人（原审原告）姜××,男,X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）湖南省××有限公司。
法定代表人傅××，该公司总经理。
上诉人姜××因与被上诉人湖南省××有限公司劳动争议纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2010）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2O08年10月23日,姜××被湖南××有限公司派往其承建的非洲加纳布维水电站项目部工作。2008年12月23日,姜××在非洲加纳布维水电站项目部从事高喷灌浆作业工作中,从3.5米高的钻机架台摔下负伤。2009年2月姜××回国疗养。2009年4月15日,长沙市劳动和社会保障局认定姜××构成工伤。2O09年5月20日,经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定,姜××的伤残等级构成玖级。2009年5月23日以后,姜××到云南葛洲坝工地工作。2009年7月,姜××向湖南省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求:1、依法裁定湖南××有限公司支付九级伤残的工伤保险待遇,一次性补助金8个月本人工资,伤残就业补助金8个月本人工资。工伤医疗补助金8个月本人工资,共计24个月,本人11月至12月份平均工资6500元/月,应得补助金x元;2、依法裁定湖南××有限公司全额支付违法扣除姜××受伤和恢复期5个月工资x元;3、依法裁定因湖南××有限公司未同姜××签订劳动合同,赔偿姜××双倍工资7个月,共计x元;4、依法裁定湖南××有限公司拖欠克扣农民工工资,另外赔偿工资的50%,计5个月共x元;5、依法裁定湖南××有限公司解除姜××事实劳动关系应补偿姜××一个月工资6500元;6、依法裁定湖南××有限公司为姜××办理养老保险的单位部分按2O%支付给姜××;7、依法裁定湖南××有限公司,因姜××工伤认定,伤残鉴定,在非洲染上疟疾在省疾控中心身体检查治疗药费,来长沙8次车旅费,广州至家差旅费从国内到国外路途工资等误工费计3566元;8、依法裁定湖南××有限公司支付克扣姜××11月份至12月份二个月的风险金112美元,折合人民币763元。2009年11月9日,湖南省劳动争议仲裁委员会裁决:一、湖南××有限公司支付姜××停工留薪期应付工资的差额部分6778元,支付姜××工伤一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金x元,支付姜××鉴定费、检查费、医疗费775元,差旅费915元,退还扣押姜××风险金763元;减去姜××借款3150元,以上湖南××有限公司应支付姜申平人民币x元,在裁决书生效之日起7日内支付给姜××;二、对姜××的其他请求不予支持。另查明,姜××的工资为岗位工资加上加班工资,在境外工作的每月支付境外生活补贴450美元。其中湖南××有限公司已支付了姜××2008年11、12月、2O09年1月份境外工资与生活补贴折合人民币分别为6500元(3125元+3375元)、6041元(2666+3375)、5049元(1674元+3375元、2009年2、3、4月份工资待遇1512元、1674元、1620元;另外,湖南××有限公司在2008年11-12月份扣姜××112美元,折合人民币763元,姜××在湖南××有限公司借支了3150元。湖南××有限公司没有与姜××签订劳动合同。姜××户籍为农业户田,湖南××有限公司没有为姜××参加社会保险。
原审法院认为：姜××由湖南××有限公司派往其承建的境外项目部工作,所受的伤经长沙市劳动和社会保障局认定为工伤,并经长沙市劳动能力鉴定为伤残9级,因湖南××有限公司没有为原告办理工伤保险,湖南××有限公司依法应当承担姜××工伤保险待遇责任。因姜××被派到中华人民共和国境外工作,其工资由岗位工资和加班工资组成,其境外生活补贴相当于出差伙食费补助,不属于姜××的工资范围;同时姜××负伤后于2009年2月份回国治疗也不符合再享受境外生活补贴条件,本院参照《湖南省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条规定,姜××的月工资标准由2008年11月、12月两个月的平均工资确定,即为2896元[(3125元+2666元)/2]。对于湖南××有限公司认为其没有安排姜××参加非洲加纳布维水电站项目部施工的抗辩意见,因湖南××有限公司未举证证明,而该院根据工伤认定决定、仲裁裁决等证据足以证明姜××与湖南××有限公司存在事实上的劳动合同关系,故该院对湖南××有限公司的抗辩意见不予采信。对于姜××的第一项诉讼请求,该请求包含其第二、三、四、五、六、七项诉讼请求。姜××的第五项、第七项诉讼请求不是人民法院劳动争议案件的受理范围,该院不予审理。对于姜××的第二项诉讼请求,姜××的该项诉讼请求符合法律规定,但具体数额应以姜××的平均工资标准确定,即为x元(2896元/月×8月×3)；对于姜××的第三项诉讼请求,姜××的该项诉讼请求符合法律规定,具体数额核定为8002元。对于姜××的第四项诉讼请求,湖南××有限公司没有举证证明其在2008年11月23日后与姜××签定劳动合同,该院对姜××的该项诉讼请求予以支持,湖南××有限公司应另支付姜××工资x元。对于姜××的第六项诉讼请求,姜××在工伤治疗终结后即到其他单位工作,主动终止了与湖南××有限公司的劳动关系,故该项请求没有法律依据,该院不予支持。湖南省劳动争议仲裁委员会裁决部分:“支付姜××鉴定费、检查费、医疗费775元,差旅费915元,退还扣押姜××风险金763元”部分,因姜××与湖南××有限公司未提出异议,故湖南××有限公司应支付姜××鉴定费、检查费、医疗费775元,差旅费915元,并退还扣押姜××风险金763元。据此,依照《根据中华人民共秆国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十九条、第五十条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条,《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、三十五条的规定,判决:一、由湖南省水利水电机械施工公司支付姜××一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金共计x元;二、由湖南省水利水电机械施工公司应支付姜××受伤治疗和恢复期五个月工资8002元,扣减姜××的借款3150元,湖南省水利水电机械施工公司还应支付姜××工资4852元;三、由湖南省水利水电机械施工公司另支付姜××六个月工资x元;四、由湖南省水利水电机械施工公司支付姜××的鉴定费、检查费、医疗费、差旅费共计1690元,退还姜××的风险金763元,合计2453元;五、驳回姜××的其他诉讼请求。案件受理费10元，由姜××承担。
宣判后，姜××不服，上诉称：原审判决认定事实不清，将每月450美元的国外生活补贴错误认定为出差伙食补助；原审判决适用法律错误，对姜××的合法请求未予支持。请依法改判，支持姜××的全部诉求。
湖南××有限公司答辩称：姜××与湖南××有限公司之间不存在劳动关系，工伤认定决定只是证据之一，法院应以事实为依据，否定姜××与湖南××有限公司之间的劳动关系。湖南××有限公司对原审判决也不服，未提出上诉是本着和谐解诀纠纷的态度。姜××上诉理由不成立，请求予以驳回。
本院经审理查明，2010年1月4日，经湖南省工商行政管理局核准，湖南省水利水电机械施工公司变更为湖南省水利水电机械施工有限公司。
本院查明的其他事实与原判一致。
本院认为：综合姜××的上诉及湖南××有限公司的答辩理由，本案双方当事人争议的焦点是，一、姜××与湖南××有限公司之间是否存在劳动关系。二、姜××的月工资额如何确定。三、如何确定姜××应获得的各种补偿。
一、关于姜××与湖南××有限公司之间是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，姜××与湖南××有限公司虽末签订书面劳动合同，但在劳动行政管理部门对姜××进行工伤认定审查阶段及作出工伤认定决定后，湖南××有限公司均未主张姜××与湖南××有限公司之间不存在劳动关系，湖南××有限公司对工伤认定决定既未申请行政复议也未提起行政诉讼。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。可见，劳动行政管理部门认定劳动者为工伤必然要以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提条件。而劳动行政管理部门作出的工伤认定决定，系主管机关依法作出的具体行政行为，在未依法否定工伤认定决定的效力时，其认定姜××与湖南××有限公司之间存在劳动关系的事实应予确认。
二、关于姜××的月工资额如何确定的问题。劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第５3条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资与出差补助相比，它具有法定性，约定性和相对固定性。本案中，对姜××的月工资额应以其工资构成来认定，从而区分其身处国内和国外两个阶段所应获得的工资报酬。从查明的事实可见，自2008年10月23日，姜××被湖南××有限公司派往国外工作，至2009年2月姜××回国疗养，此间，湖南××有限公司向姜××支付了2008年11月、12月和2009年1月月基本工资及每月450美元国外生活补贴。根据劳动部关于工资构成的规定，湖南××有限公司每月发放给姜××的450美元，应按当时兑换汇率计入姜××的工资报酬。因此，本院确认姜××受伤前，即2008年11月、12月的月平均工资为6270．5元（6500元＋6041元＝x元÷2），月平均基本工资为2895．5元（3125元＋2666元＝5791元÷2）。
三、关于如何确定姜××应获得的各种补偿的问题。（一）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资;(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。该条例第六十一条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资，八级为10个月的本人工资，九级为8个月的本人工资，十级为6个月的本人工资。本案中，姜××的伤残等级为九级，终止劳动关系后，应获得8个月本人工资的一次性伤残补助金、8个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、8个月本人工资的一次性伤残就业补助金。因姜××受伤前的月平均工资6270．5元未超过长沙市在岗职工月平均工资2652．9元的三倍，故其本人工资应按6270．5元计算。姜××应获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计x元（6270.5元×8×3）。（二）、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。2008年12月23日，姜××因工受伤，2009年2月回国疗养，2009年5月20日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，因此，2008年12月23日至2009年5月20日为停工留薪期。此间，2009年1月姜××应享受在国外工作的工资待遇（按受伤前月平均工资计算），为6270.5元。2009年2、3、4、5月，姜××在国内疗养，应享受在国外工作时的月平均基本工资2895．5元，合计x元（2895．5元×4），故姜××停工留薪期间应得的工资待遇总额为x.5元（6270.5元+x元）。（三）、未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。姜××于2008年10月23日进入湖南××有限公司工作，双方应于用工之日起一个月内签订书面劳动合同而未签订，故湖南××有限公司应支付姜××2008年11月23日至2009年5月23日（姜××单方解除劳动关系之日）期间二倍工资。未签订劳动合同的二倍工资包括停工留薪期工资，二倍工资的未支付部分包括停工留薪期工资未支付部分，故本院将姜××关于支付停工留薪期未付工资的上诉请求和支付双倍工资未付部分的上诉请求合并处理。2008年11月23日至2008年12月23日姜××的工资待遇为6041元，加上2008年12月23日至2009年5月20日停工留薪期间应得的工资待遇x.5元，共计x.5元。故未签订书面劳动合同的二倍工资总额为x元（x.5元×2），减去2008年12月、2009年1月、2009年2月、2009年3月、2009年4月已经支付的工资总额x元（6041元+5049元+1512元+1674元+1620元），再减去姜××借支的3150元，计x元。故湖南××有限公司还应支付姜××二倍工资中未付部分x元（包括停工留薪期工资未付部分）。（四）、解除劳动关系经济补偿。劳动者提出解除劳动关系只有符合法律规定的情形，才能获得经济补偿。2009年5月23日，在既末与湖南××有限公司协商，也未通知湖南××有限公司的情况下，姜××去其他用人单位工作，以行为单方解除劳动关系。因此，姜××要求湖南××有限公司支付解除劳动关系经济补偿的理由不成立。（五）、赔偿金及社会保险办理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。可见，赔偿金问题系劳动行政部门的职权范围，应通过行政监督方式解决。根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费义务人未按照规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令其限期缴纳。可见，建立或缴纳社会保险费纠纷涉及行政法律关系，通过行政监督执法方式予以解决更符合实际，也有利于纠纷的化解。因此，姜××关于赔偿金及社会保险办理问题的请求，不属于人民法院民事案件的审理范围。
综上所述，本院认为，姜××的部分上诉理由成立，本院予以采信。原审判决事实基本清楚，但对姜××在国外工作时生活补贴的性质认定不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2009）天民初第X号民事判决第四、五项及诉讼费承担部分。
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2009）天民初字第X号民事判决第二、第三项。
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2009）天民初字第X号民事判决第一项为：湖南省××有限公司支付姜××一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计x元。
四、湖南省××有限公司支付姜××二倍工资中未付部分（包括停工留薪期工资未付部分）x元。
限湖南省××有限公司于本判决书送达之日起十日内履行给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由湖南省××有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长卢苇
审判员盛知霜
代理审判员唐珍枝
二○一○年十二月二日
书记员黄某波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
