原告:南某某，男，生于X年X月X日，汉族，公司职工。
委托代理人：刘某梅，甘肃昱晟（略）事务所（略）。
被告：中国联合网络通信集团有限公司天水分公司。住所地：天水市秦州区X路X号。
代表人:刘某某，该公司总经理。
委托代理人：王某某，该公司人力资源部经理。
委托代理人：张华，天水忠信（略）事务所（略）。
原告南某某与被告中国联合网络通信集团有限公司天水分公司（以下简称联通天水公司）劳动合同纠纷一案，本院于2010年6月22日立案受理，依法由审判员王某利适用简易程序公开开庭进行了审理。原告南某某及其委托代理人刘某梅、被告的委托代理人王某某、张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南某某诉称：2000年我从原单位天水电缆厂内退，2004年5月31日与被告签订了社区经理试用合同并开始工作。同年7月1日又与被告签订了聘用协议，合同期限为1年。2005年7月28日我与被告续签了劳动合同，工资为每月800元，另又增加了库房管理的职务，工资每月600元。2006年4月被告派我前往兰州进行了“工程竣工转固培训”，2007年6-8月又派我进行了“公司物管及工程管理进入ERP系统管理培训”,2008年6月又派我进行了“库房标准化管理培训”。2009年10月24日被告通知我解除劳动关系，同年12月1日我将库房盘点并移交。我在被告处工作6年，被告与我连续签订2次劳动合同后再未签订，但双方仍继续维持原有的劳动关系，被告按月发放工资。我认为我与被告之间已形成不定期劳动合同关系。我向天水市劳动仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委作出的裁决与事实严重不符，适用法律错误，损害了我的利益。因此状诉到法院，要求被告1.支付未足额发放的工资x.8元；2.支付解除合同最后一个月的工资1724.36元；3.支付未签订劳动合同双倍工资x.76元；4.支付经济补偿金x.52元；5.支付赔偿金x.04元，以上共计x.48元，并承担本案诉讼费用。
被告联通天水公司辩称：1.原告诉称我公司未足额发放工资的事实不存在，这点原告在诉状中也陈述我公司按月发放工资；2.我公司承诺给原告支付解除合同最后一个月工资的条件是原告同意与我公司协商终止合同，但因未与原告协商成，因此未给付；3.因我公司与原告仅仅是劳务关系而不是劳动关系，所以不存在给付双倍工资、经济补偿金和赔偿金的问题。因原告原来有单位，是内退后我公司返聘的。原告还正式办理了退休手续，原告和原单位的劳动关系仍然存在。根据《劳动合同法》的规定，一个人不可能同时和两个单位存在劳动关系，我公司在2007年发的文件中也提出，对于退休、退养或返聘的人员，公司均不得签订劳动合同，所以我公司与原告之间仅是劳务关系；4.原告原单位给其办理了社会保险，我公司不可能再给原告办理，这也不符合规定。综上，我公司与原告之间是劳务关系，我公司未拖欠原告的工资，双方也不存在赔偿的问题，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2000年底原告从原单位天水铁路电缆工厂内退。2004年5月31日原告与中国网通集团甘肃省通信股份有限公司天水市分公司（以下简称网通天水公司）签订了《社区经理试用协议》1份，约定网通天水公司根据业务需要，拟聘原告为网通天水公司建设维护部社区经理；试用期1个月即自2004年6月1日至同年7月1日止；原告必须按照网通天水公司关于社区经理工作任务和岗位责任制的要求，完成规定的数量、质量指标或工作任务；原告必须根据网通天水公司施工安排，在规定时限完成客户的固定电话的装机工作和用户障碍的修复，保证装机质量符合要求；网通天水公司应对原告进行政治思想、职业道德、组织纪律、安全生产等方面的教育，并依法对原告实施奖励和处罚，按照《社区经理考核办法（试行）》进行管理；原告要服从网通天水公司的分配和管理，遵守各项规章制度；基本薪酬为每月400元；网通天水公司为原告提供必要的工作条件、工作设备和劳动工具等。协议签订后原告在网通天水公司开始工作。试用期满后，同年7月1日原告与网通天水公司签订了《社区经理聘用协议》，约定内容除变更合同期限自2004年7月1日至2005年7月1日为1年和薪酬为基本工资+绩效工资+业务量提成外，其余与《试用协议》内容基本相同。2005年7月28日原告又与网通天水公司签订了1份《聘用协议》，协议期限为2005年7月1日至2006年6月30日止共1年；工作为在建设维护部担任材料管理工作；工资确认为岗位工资为每月800元，绩效工资为根据装机数量提成，并按绩效考核办法考核发放；原告必须遵守国家的法律法规和网通天水公司所制定的各项规章制度等。协议签订后，原告在网通天水公司工作。2008年底网通与联通合并，原告在被告处工作，为工程监理兼库管员。2007年11月被告上级部门发出联通甘人函(2007)X号文件《关于规范全省技术人员劳动用工管理有关事宜的通知》，其中载明“公司返聘的退休人员、退养人员、与其他单位仍保留劳动关系人员，已领取社会保险人员、公司非在册人员、公司辞退或自动离职人员，均不得采取公司订立劳动合同、劳务派遣等劳动用工形式。2009年9月被告上级部门甘肃省分公司下发联通甘字(2009)X号文件《关于清退返聘人员的紧急通知》，要求分公司原则上不采用返聘人员的用工方式，接到本通知后，立即组织对所有返聘人员进行清理。2009年10月24日，被告通知原告终止聘用关系，并承诺如双方通过协商直接终止合同关系，被告再付给原告1个月的工资。同年11月3日，被告以联通天字(2009)415文件《关于终止陈兴明等同志临时用工关系的通知》通知与原告解除合同，原告给被告签字后，于2009年12月1日办理了移交手续。后原告向天水市劳动仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出天劳仲案字（2010）第X号《仲裁裁决书》，原告不服，状诉到法院，要求处理。
另查明：2009年5月26日原告与原单位天水铁路电缆工厂办理了退休手续。天水铁路电缆工厂给原告交付了社会保险费。2008年1月1日至2008年12月31日期间原告的月工资平均为1041.67元。2008年11月至2009年11月期间原告的月平均工资为1024.36元。
上述事实，有原、被告的陈述及原、被告提供并经当庭质证本院予以认定的下列证据证实：
原告提供的证据：
1.《证明》1份，证明了原告系天水铁路电缆工厂内退职工的事实；
2.《社区经理试用协议》及《聘用协议》各1份，证明了原、被告双方签订合同，约定工作任务、期限及报酬等内容的事实；
3.《终止（解除）聘用关系通知书存根》及《终止（解除）聘用关系通知书》各1份，证明了被告2009年10月24日通知原告解除聘用关系的事实；
4.《离职清单》1份，证明了原告的工作为工程监理兼库管员的事实；
5.存折2份，证明了被告给原告发放工资情况；
6.工资奖金明细1份，证明了2008年11月至2009年10月间被告发放给被告工资金额的事实；
7.《仲裁裁决书》1份，证明了本案已经过仲裁程序的事实。
被告提供的证据：
1.联通甘人函（2007）X号文件，证明了联通甘肃分公司通知被告等分公司与退休人员、退养人员、与其他单位仍保留劳动关系人员、已领取社会保险人员等均不得采取公司订立劳动合同的事实；
2.联通甘字（2009）X号文件，证明了2009年9月联通甘肃分公司通知被告等分公司清退返聘人员的事实；
3.联通天字（2009）X号文件，证明了被告通知原告等终止合同关系的事实；
4.《退休证》1份，证明了原告于2009年5月26日办理退休手续的事实；
5.工资表，证明了被告给原告发放工资情况的事实。
6.工资表24份，证明了2008年1月1日至2008年12月31日期间原告的月工资平均为1041.67元的事实。
本院认为：本案争议的焦点是原、被告之间建立的是劳动关系还是劳务关系。
针对该问题。首先，原告作为内退人员并与原单位尚未解除劳动合同的情况下能否与被告再建立劳动关系即能否建立双重的劳动关系。我国《劳动合同法》第39条规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以与其解除劳动合同;第91条规定:用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。从上述条文理解，如果同时建立的劳动关系对完成本单位的工作任务未造成严重影响,劳动者同时与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。因此,从该条可以明确法律并未禁止劳动者建立多重劳动关系，只是规定了限制条件。再有，根据原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条规定：职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。该规定事实上已承认了双重或多重劳动关系的存在。本案原告内退后在被告处工作并未给原单位造成严重影响，因此，原告与被告可以再建立劳动关系。
其次，原、被告之间建立的究竟是劳动关系还是劳务关系。我们先看一下劳动关系和劳务关系有何区别。劳动关系和劳务关系虽均以劳动力的给付为标的、以劳动报酬的给付为对价，但两者仍存在着不同。司法实践中对两者的区分标准主要有以下几方面：（1）双方当事人不同。劳动关系当事人一方为自然人劳动者，另一方为用人单位，其主体具有特定性，并且劳动者的主体资格受劳动法律法规的限制，如年龄方面的限制等；而劳务关系一方或双方均可为自然人、法人或其他组织。（2）当事人之间的关系不同。劳动关系是隶属关系，兼有人身关系和财产关系，用人单位与劳动者既有领导与被领导的人身关系，又有给付工资和待遇的财产关系；而劳务关系是平等关系，仅为财产关系，劳务关系中用人单位仅需向劳动者支付劳动报酬，也不涉及保险、福利待遇，是一种纯粹的财产关系。（3）劳动内容不同。在劳动关系中劳动者提供的是劳动的过程，也就是说劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可；但劳务关系中，劳务提供方提供的是物化的或者非物化的劳动成果。（4）工资与劳务费的支付方式不同。基于劳动关系形成的工资有按劳分配的性质，定期支付；而基于劳务合同形成的劳务费为一次性劳务价格支付。（5）生产资料的使用上不同。在劳动关系中，劳动者所使用的工具或者其他生产资料由用人单位提供；而在劳务关系中，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。（6）法律适用不同。劳动关系争议适用《劳动法》；而劳务关系争议适用民法的相关规定。（7）劳动风险的承担不同。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；在劳务关系中，如果劳动者受到意外伤害，则不属于工伤，不能依照劳动法律规定来解决，只能依照民事法律规定来解决。
从上述理论看，劳动关系与劳务关系存在明显的区别，但司法实践中如何区别劳动关系和劳务关系仍较模糊，并存在争议。本院认为，认定双方之间是劳动关系或劳务关系不能单纯以合同签订的形式来认定，而要结合合同签订的内容以及双方实际履行情况来认定。本案原、被告双方先后签订了3份《协议》，协议约定了原告的工作内容、报酬、原告要服从被告的分配和管理、遵守被告的各项规章制度及为原告提供工作设备和劳动工具等内容。从双方实际履行情况看，原告工作是被告业务的组成部分，原告工作期间遵守被告单位规章制度并为被告所管理，被告按劳分配定期给原告发放工资，且原告在被告处工作长达6年之久。再根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，原、被告之间劳动关系成立。但原、被告属特殊的劳动关系，其特殊性在于原告与原单位解除或终止劳动关系时,可以享受养老、医疗等社会保障以及符合法律规定的经济补偿金支付等劳动待遇。但在与同时建立劳动关系的用人单位即被告解除或终止劳动关系时,被告可不再重复向原告履行原单位已经履行的劳动法律责任,否则就不符合对用人单位公平保护的立法原则,也不符合我国社会保险政策。因此，被告对原告原单位已经履行的劳动法律责任可不再重复履行。对其他诉讼请求应依照劳动法相关规定承担法定义务。一、对于原告要求足额发放工资x.8元的诉请。经过庭审查明，原告所要求的这部分工资是从2009年1月至11月期间的每月600元的库管工资，这部分工资是原告在原网通天水公司工作时担任库管员的一部分工资，网通天水公司库管员是由网通省公司统一管理、统一培训，该工资也是由网通省公司给原告核定、发放。而且网通公司与联通公司合并后，被告对原告应发工资重新进行了核定，对这部分工资原、被告再未另外明确约定，因此，原告该诉请没有事实依据，本院不予支持。二、对于原告所要求被告给付解除合同最后1个月工资1724.36元的请求。因该最后1个月工资的给付是被告在原告同意通过协商与其终止合同并不再给付其他补偿的基础上承诺给付原告的，但因原告提起诉讼而使双方未以协商的形式达到终止合同的目的，因此被告并不必然地要承担给付最后1个月工资的责任。三、对于原告要求双倍工资x.76元的诉请。虽然原告与网通天水公司签订了3份《协议书》，但合同期满，双方未再签订合同。网通公司与联通公司合并后，被告也未与原告再签合同。根据《劳动合同法》第三十四条明确规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”因此，原、被告的劳动关系继续存在。双方在事实劳动关系存续期间，《劳动合同法》实施后，被告仍未与原告签订劳动合同。根据《劳动合同法》第82条的规定，被告应承担双倍给付原告工资的义务。但对双倍工资的起止时间如何计算，根据《劳动合同法实施条例》第7条的规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付2倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《劳动合同法》是2008年1月1日起施行的，所以支付2倍工资的时间应从2008年2月1日开始至2008年12月31日止进行计算，此期间原告的工资平均为1041.67元,2倍的工资应为1041.67元×11个月=x.37元。四、对于原告所主张的经济补偿金x.52元的诉讼请求。根据《劳动合同法》第46条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案被告向原告提出终止合同，原告移交了工作并签字接受。因此，被告应给予原告经济补偿。根据《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者自本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。因原告是2009年5月26日办理退休手续的，其退休后即失去了劳动者的资格，因此退休后其不能再享受经济补偿，只能给原告补偿自2004年7月（双方正式签订聘用协议的时间）至2009年5月即4年10个月时间的经济补偿，从2008年11月至2009年11月期间的月平均工资为1024.36元。被告应补偿给原告经济补偿金为1024.36元×5年=5121.8元。五、关于原告所主张的赔偿金x.04元的诉讼请求。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。因本案被告并未违反规定解除合同，因此，被告不承担支付原告赔偿金的义务。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告中国联合网络通信集团有限公司天水分公司给付原告南某某未签订劳动合同的双倍工资x.37元；
二、被告中国联合网络通信集团有限公司天水分公司给付原告南某某经济补偿金5121.8元；
三、驳回原告南某某的其他诉讼请求。
上述一、二项在本判决生效之日起10日内履行。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审判员王某利
二0一0年八月二十日
书记员张悦
