上诉人（原审被告）浙江班班纸业有限公司。

被上诉人（原审原告）东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司。

上诉人浙江班班纸业有限公司（以下简称班班纸业公司）因与被上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司（以下简称荣恒贸易公司）保证合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民四（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人魏东明、被上诉人委托代理人徐一兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年间，荣恒贸易公司分别与案外人浙江荣昌纸业有限公司（以下简称荣昌公司）、浙江天听亚伦纸业集团有限公司（以下简称天听亚伦公司）和浙江天听纸业有限公司（以下简称天听公司）订立多份代理进口合同及国内购货合同，约定由荣恒贸易公司代理荣昌公司、天听亚伦公司、天听公司进口、购买木浆，并对相关事项进行了明确的约定。合同订立后，荣恒贸易公司按约交付了货物，但荣昌公司、天听亚伦公司、天听公司未按约足额支付货款。

2009年3月10日，荣恒贸易公司（甲方）与天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司、班班纸业公司（以上四方统称乙方）签订还款协议一份，协议载明：1、乙方确认在委托甲方代理进口及国内贸易过程中对甲方负有债务，其中，荣昌公司就x-002合同项下欠款人民币2,066,587.28元（应付款到期日为2009年1月15日），天听公司就x-003合同项下欠款人民币4,670,750元（应付款到期日为2009年1月15日），天听亚伦公司就x-004合同项下欠款人民币8,655,767.17元（应付款到期日为2009年1月15日）、就x-005合同项下欠款人民币6,583,944.82元（应付款到期日为2009年1月15日）、就x合同项下欠款人民币1,901,485.67元（应付款到期日为2008年9月12日）、就x合同项下欠款人民币1,424,762元（应付款到期日为2008年10月13日）、就x合同项下欠款人民币4,173,879元（应付款到期日为2008年10月27日），上述欠款均已到期，乙方总计欠甲方的款项总额为人民币29,477,175.94元；2、天听公司、天听亚伦公司、班班纸业公司对荣昌公司的欠款承担连带担保责任，担保期限自荣昌公司应付款日起两年，天听亚伦公司、班班纸业公司、荣昌公司对天听公司的欠款承担连带担保责任，担保期限自天听公司应付款日起两年，天听公司、荣昌公司、班班纸业公司对天听亚伦公司的欠款承担连带担保责任，担保期限自天听亚伦公司应付款日起两年；3、乙方承诺在2009年3、4月每月还款人民币50万元，2009年5、6月每月还款人民币200万元，2009年7-11月每月还款人民币400万元，2009年12月还款人民币4,477,175.94元，乙方的还款将按顺序优先清偿甲方到期的债权，同时到期的，按债权比例清偿，乙方任何一期逾期还款，视为乙方全部债务到期，甲方有权就乙方所欠甲方全部余款一并主张，且乙方各公司应承担连带清偿责任；4、乙方于签署本协议后五个工作日内办妥荣昌公司设备抵押工商登记，甲方与乙方在2009年3月17日前就荣昌公司设备抵押事宜另行签订抵押合同，并办理完成抵押登记手续，抵押合同为本协议的附件等内容。

同日，荣恒贸易公司与荣昌公司签订抵押合同一份，约定为保障上述还款协议的执行，荣昌公司愿意向荣恒贸易公司提供抵押担保，抵押担保的范围为荣恒贸易公司依据还款协议向债务人主张的全部欠款、逾期利息和实现抵押权的费用。

2009年3月17日，荣昌公司、荣恒贸易公司在浙江省龙游县工商行政管理局办理了动产抵押登记。

2009年3月25日、4月25日，天听亚伦公司还款共计人民币100万元，尚余人民币28,477,175.94元未付。

2009年6月25日，经浙江省龙游县人民法院裁定，天听亚伦公司、荣昌公司进入重整程序。同年9月1日经浙江省浦江县人民法院裁定，天听公司进入重整程序。同年7月20日，荣恒贸易公司向天听亚伦公司申报债权人民币30,094,696.69元，其中原始债权人民币21,739,838.66元，孳息债权人民币1,264,933.43元，或有债权人民币7,089,924.60元。同日，荣恒贸易公司向荣昌公司申报债权人民币30,094,696.69元，其中原始债权人民币2,066,587.28元，孳息债权人民币108,151.40元，或有债权人民币27,919,958.01元。同年11月4日，荣恒贸易公司向天听公司申报债权人民币30,094,696.69元，其中原始债权人民币28,477,175.94元，孳息债权人民币1,617,520.75元。2010年3月22日，浙江省龙游县人民法院作出（2010）衢龙商初字第X号民事判决书，判决撤销荣恒贸易公司与荣昌公司于2009年3月10日签订的抵押合同，该判决已生效。

之后，荣恒贸易公司向原审法院起诉，要求班班纸业公司对人民币28,477,175.94元承担连带保证责任，并偿付以该款为本金自2009年5月26日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。

原审法院认为：天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司拖欠荣恒贸易公司款项的事实清楚，且未在还款协议约定的期限内归还所拖欠的款项。在债务人未还款的情况下，荣恒贸易公司有权根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第二十条第一款的规定向作为连带保证责任人的班班纸业公司进行追偿。

根据《担保法司法解释》第四十四条第一款之规定，在保证期间，已有人民法院受理了债务人天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的破产案件，荣恒贸易公司既可以向人民法院申报债权，也可以向作为连带保证责任人的班班纸业公司主张权利，因此，荣恒贸易公司提起本案诉讼要求班班纸业公司承担连带保证责任具有法律依据。虽然荣恒贸易公司在提起本案诉讼前后，已分别向进入重整程序的三债务人申报了债权，但并无法律明文禁止荣恒贸易公司在向三债务人申报债权的同时，向连带保证责任人班班纸业公司提出要求其承担连带保证责任的诉讼请求。因此，班班纸业公司提出的抗辩理由缺乏法律依据，不予支持。鉴于主债务人均已进入了重整程序，且荣恒贸易公司已就本案的全部债权分别向三主债务人申报了债权，班班纸业公司在本案中承担了其保证责任后，可就其已承担的部分代位荣恒贸易公司申报的债权，荣恒贸易公司亦应向三主债务人的管理人报告受偿的具体内容。

由于提供抵押财产的系荣昌公司，因此，对于天听公司、天听亚伦公司的债务而言，其既有荣昌公司所提供的物的担保，也有班班纸业公司所提供的人的担保。根据法律规定，荣恒贸易公司既可以请求荣昌公司承担物的担保，也可以要求班班纸业公司承担人的担保，选择权在于荣恒贸易公司。现荣恒贸易公司既已选择了由班班纸业公司来承担天听公司和天听亚伦公司债务的人的担保责任，则抵押合同的撤销与否显然与班班纸业公司是否应承担人的担保责任并无必然的关联性。对于荣昌公司的债务而言，由于其既有荣昌公司自身提供的物的担保，又有班班纸业公司提供的人的担保，荣恒贸易公司依法应先要求荣昌公司以自身提供的财产来清偿债务，在担保财产不能全部清偿债权时，再由班班纸业公司承担剩余部分的清偿责任。但由于抵押合同已被生效判决所撤销，故班班纸业公司仍应当按照合同的约定或法律的规定承担保证责任。班班纸业公司抗辩称，由于荣恒贸易公司对于抵押合同被撤销具有过错，因此其承担保证责任的范围不能超过全部债务的二分之一。对此原审法院认为，抵押合同被撤销的原因是由于抵押发生在人民法院受理荣昌公司破产申请前一年内，班班纸业公司并无证据能够证明荣恒贸易公司对此存在过错。在荣恒贸易公司与荣昌公司签订的抵押合同被撤销后，班班纸业公司称其只需承担二分之一责任的抗辩理由缺乏明确的法律依据，不予支持。因此，虽然抵押合同被撤销，班班纸业公司仍应就天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。根据法律规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，本案主债务的利息依法应计算至三主债务人的破产申请受理时止，班班纸业公司作为担保人，其应承担的担保范围应以主债务人的债务为限，故班班纸业公司对此的抗辩意见成立，应予采纳。对已归还的人民币100万元，根据还款协议的约定，该还款应视为天听亚伦公司的还款。

原审法院据此依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款、第三十八条第二款、第四十二条第一款、第四十四条之规定，判决：一、班班纸业公司于判决生效之日起十日内向荣恒贸易公司支付人民币28,477,175.94元及相应的利息（利率按银行同期贷款利率，起算日为2009年5月26日，其中人民币23,806,425.94元部分计至2009年6月25日，人民币4,670,750元部分计至2009年9月1日）；二、班班纸业公司在承担了上述保证责任后，有权就其已清偿部分向荣昌公司、天听亚伦公司、天听公司追偿；三、驳回荣恒贸易公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币186,328元、财产保全费人民币5,000元，合计人民币191,328元，由荣恒贸易公司负担人民币1,000元，班班纸业公司负担人民币190,328元。

上诉人班班纸业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人同意作出连带责任保证是基于荣昌公司提供了物的抵押，若主债务人未按期履行债务的，被上诉人荣恒贸易公司应先就荣昌公司提供的抵押物实现债权，不足部分由上诉人承担保证责任。现一审法院认定抵押合同被撤销后上诉人仍应承担全部债务的连带保证责任，明显违背了上诉人提供保证的真实意思表示。2、被上诉人在签订抵押合同之前未履行对荣昌公司经营状况的审查义务，以致还款协议签订后仅3个多月荣昌公司即进入破产重整、抵押合同被撤销，对此被上诉人存在过错。3、三主债务人均未按时履行2009年5月的还款义务，按照还款协议的约定全部债务可视为到期，此时被上诉人应当要求三主债务人立即清偿并行使抵押权。但被上诉人未积极行使权利，致抵押合同在荣昌公司进入破产后被撤销，且被上诉人在撤销诉讼中还放弃了上诉。被上诉人的上述行为属于怠于行使担保物权的行为，上诉人应当减免相应的担保责任。4、原审法院适用法律错误。三主债务人现均已进入破产程序，被上诉人已经申报了全部债权，根据《担保法司法解释》第四十四条的规定，被上诉人应当在破产程序终结后六个月内就未受清偿部分的债权向担保人主张权利。由于目前破产程序尚未终结，故被上诉人不能同时要求上诉人承担保证责任。即便法院已经受理了本案，也应当中止审理，待破产案件程序终结后，视被上诉人的受偿情况决定案件的处理，否则，就有可能使被上诉人双重受偿。综上，上诉人认为一审认定事实不当，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法予以改判。

被上诉人答辩称：1、上诉人所作的连带责任保证意思表示真实有效，上诉人称其提供保证的前提是荣昌公司提供了物的抵押，没有任何事实依据。2、抵押合同被撤销是基于破产法的规定，并非是由于显失公平、重大误解或欺诈等事由，被上诉人对此并无过错。被上诉人在该撤销纠纷案件中未提起上诉，是基于尊重法律和事实，且也是为了避免司法资源的浪费。3、根据法律规定，当物的担保和保证均为第三人提供的情况下，物的担保与保证处于同一地位，债权人可以请求物的担保人或保证人承担担保责任。现被上诉人选择要求上诉人承担担保责任，符合法律规定。4、本案中上诉人提供的保证为连带责任保证，根据法律规定，被上诉人可以要求债务人履行债务，也可以要求连带责任保证人承担保证责任。被上诉人现既申报债权又要求上诉人承担连带保证责任，并不违反立法原意。《担保法司法解释》第四十四条的规定，是为了保证债权人在破产程序中未受偿部分债权的实现，若将此条款理解为债权人一旦申报债权就必须等待破产程序终结后方可向保证人主张权利，其后果必然将连带保证责任变更为一般保证责任，这显然不利于保护债权人的利益。5、本案不存在重复受偿的问题，上诉人承担保证责任后，可以代位被上诉人申报的债权，并可依法在破产财产最后分配前补充申报，被上诉人也会向破产管理人报告受偿的具体情况。就本案而言，目前仅是通过法院判决明确保证人的法律责任，尚未涉及保证人清偿，只有在保证人履行责任时，才有可能涉及与破产案件的债权申报和受偿的衔接，故本案无中止审理的必要。综上，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

上诉人在二审中提供以下证据：

1、浙江省龙游县人民法院（2009）衢龙商破字第1-X号、2-X号民事裁定书各一份，证明荣昌公司、天听亚伦公司于2010年2月8日被法院裁定终止重整程序并宣告破产。2、浙江省龙游县人民法院（2009）衢龙商破字第2-X号民事裁定书一份，证明法院认可了天听亚伦公司管理人制作的破产财产变价方案。3、天听公司的重整计划（草案）、浙江省浦江县人民法院（2009）金浦商破字第2-X号民事裁定书各一份，证明天听公司的重整计划于2010年1月18日经法院批准，并同时终止重整程序。

被上诉人对上诉人提供的证据无异议，被上诉人未提供新的证据。

鉴于被上诉人对上诉人提供的证据真实性等无异议，且该些证据与本案具有关联性，本院对上述证据予以采纳。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

1、2010年1月18日，浙江省浦江县人民法院裁定批准天听公司重整计划，终止天听公司重整程序。天听公司重整计划（草案）载明：在重整后持续经营条件下的普通债权人的清偿比例为普通债权审核金额的15%。

2、2010年2月8日，浙江省龙游县人民法院裁定荣昌公司、天听亚伦公司终止重整程序，宣告荣昌公司、天听亚伦公司破产。

3、2010年4月15日，浙江省龙游县人民法院对天听亚伦公司管理人制作的《关于浙江天听亚伦纸业集团有限公司破产财产的变价方案》裁定予以认可。

本院认为：本案系因主债务人到期未履行债务，债权人向保证人主张权利而引发的保证合同纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，双方当事人争议的事实和法律问题主要有以下几点：

一、关于程序问题

1、被上诉人是否有权提起本案诉讼

上诉人认为根据《担保法司法解释》第四十四条第二款规定，债权人对于在破产程序中未受清偿的部分要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。现被上诉人已经申报了债权，破产程序尚未终结，故被上诉人无权同时向上诉人主张担保债权。对此，本院认为，上诉人为主债务人天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的债务向被上诉人提供了连带共同保证，上诉人与主债务人对债权处于同一清偿顺序。根据《担保法司法解释》第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定，被上诉人在申报债权、参加破产程序的同时，可以要求上诉人承担保证责任。《担保法司法解释》第四十四条第二款规定主要针对的是债权人就破产程序中未受清偿部分向保证人追偿的期限问题，并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利，故被上诉人现提起本案诉讼并无不当。

2、本案是否应当中止审理

上诉人认为，即使法院已经受理了本案，但为了避免被上诉人双重受偿，本案也应当中止审理。对此，本院认为，如果保证人在破产程序尚未终结前履行了保证责任，而债权人在破产程序中又获得了部分受偿，确有可能出现同一债务双重受偿的结果。若债权人在双重受偿后，未将双重受偿部分主动返还给保证人，亦可能会产生新的纠纷和诉讼。为了保证债权人担保债权的及时实现，同时又避免双重受偿等情况的发生，本院确认，保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向债权人作出相应的清偿，债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。至于本案的审理，无需中止。一审法院虽然在判决理由中已经考虑到了避免双重受偿的问题，但实体处理上却未能予以体现，致使判决结果仍然可能出现双重受偿情况，对此本院予以纠正。

二、关于实体问题

1、被上诉人对抵押权不能实现是否存有过错

本院认为，本案系争抵押合同被撤销的原因系抵押权的设立时间在法院受理荣昌公司破产申请前一年。根据法律规定，法院受理破产申请前一年，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求法院予以撤销，因此抵押合同被撤销并非上诉人或被上诉人任何一方的责任。虽然荣昌公司在抵押合同签订后3个多月即进入了破产重整程序，但上诉人并无证据证明被上诉人与荣昌公司存在串通骗取上诉人提供保证的情况，而法律亦未规定债权人有对债务人或担保人的经营状况进行审查的义务，故被上诉人对抵押合同被撤销不存在过错。至于上诉人认为被上诉人怠于行使担保物权的问题，本院认为，虽然被上诉人可以按照还款协议的约定，在主债务人未按期履行2009年5月还款义务的情况下，宣布全部债权到期并行使抵押权，但由于荣昌公司在2009年6月25日即进入破产重整，因此被上诉人未在此较短期间内行使抵押权并不属于怠于行使权利的情形。更何况，即使被上诉人行使了抵押权，但由于不符合法律规定，仍然会被荣昌公司管理人请求撤销。故抵押合同被撤销、抵押权无法实现，被上诉人并无过错。

2、关于上诉人应承担的担保责任范围的问题

上诉人称其提供连带责任保证是基于荣昌公司提供了物的抵押，其真实意思是仅就荣昌公司提供的抵押物不足以实现债权的部分承担保证责任。对此本院认为，由于各方签订的还款协议并无上诉人仅就抵押物不足清偿债权部分承担保证责任的约定，上诉人亦未提供其他证据证明各方对其应承担的保证责任范围另有约定，故上诉人承担保证责任的范围仍应以还款协议的约定为准。被上诉人对天听公司和天听亚伦公司的债权，既有上诉人作为连带责任保证人提供的保证又有荣昌公司提供的物的担保，根据法律规定，被上诉人可请求保证人或者物的担保人承担担保责任。现被上诉人选择请求上诉人承担保证责任符合法律规定，上诉人应对天听公司、天听亚伦公司的全部债务承担连带保证责任，而非仅对物的担保以外的债务承担保证责任。被上诉人对荣昌公司的债权同样既有物的担保又有保证存在，但由于物的担保系债务人荣昌公司提供，在抵押权有效的情况下，上诉人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。现抵押合同已被生效判决撤销，抵押权已不复存在，而被上诉人对抵押合同被撤销并无过错，故上诉人应对荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。

综上，本院认为，被上诉人作为债权人在申报债权、参加破产程序的同时，又提起本案诉讼，要求作为连带共同保证人的上诉人承担保证责任并无不当。由于破产程序尚未终结，被上诉人从主债务人处获得清偿的部分尚未确定，为避免双重受偿等情况的出现，本院确认上诉人应在天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司破产程序终结后，对被上诉人未受清偿的部分承担还款责任。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决处理结果不当，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款、第三十八条第一款、第二款、第四十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、撤销（2009）沪一中民四（商）初字第X号民事判决；

二、上诉人浙江班班纸业有限公司应于浙江荣昌纸业有限公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司在浙江荣昌纸业有限公司破产程序中未受清偿的债权[债权额为：人民币2,066,587.28元以及该款自2009年5月26日起至2009年6月25日止的利息（按人民银行同期贷款利率计付），扣除破产程序中受偿的部分]；

三、上诉人浙江班班纸业有限公司应于浙江天听亚伦纸业集团有限公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司在浙江天听亚伦纸业集团有限公司破产程序中未受清偿的债权[债权额为：人民币21,739,838.66元以及该款自2009年5月26日起至2009年6月25日止的利息（按人民银行同期贷款利率计付），扣除破产程序中受偿的部分]；

四、上诉人浙江班班纸业有限公司应于浙江天听纸业有限公司破产程序终结后十日内偿付被上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司在浙江天听纸业有限公司破产程序中未受清偿的债权[债权额为：人民币4,670,750元以及该款自2009年5月26日起至2009年9月1日止的利息（按人民银行同期贷款利率计付），扣除破产程序中受偿的部分]；

五、驳回被上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币186,328元、财产保全费人民币5,000元，合计人民币191,328元，由被上诉人东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司负担人民币1,000元，上诉人浙江班班纸业有限公司负担人民币190,328元。本案案件受理费人民币184,185元，由上诉人浙江班班纸业有限公司负担。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向对方当事人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长盛勇强

审判员壮春晖

代理审判员姜山

书记员俞佳