上诉人（原审被告）济源市水利局，住所地济源市第二行政区。

法定代表人贾某某，该局局长。

委托代理人段验军，河南凌峰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）孙某某，女，X年X月X日出生，系孔某海之妻。

上诉人（原审被告）孔某甲，男，1986年6月出生，系孔某海之子。

上诉人（原审被告）孔某乙，男，X年X月X日出生，系孔某海之子。

上诉人（原审被告）孔某丙，女，X年X月X日出生。

四上诉人孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙的委托代理人齐仁宣，济源市思礼法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）卢某，男，X年X月X日出生。

委托代理人卢某波，河南艳阳天律师事务所律师。

被上诉人赵某某，男，X年X月X日出生，系死者赵某之父。

被上诉人燕某某，女，X年X月X日出生，系死者赵某之母。

二被上诉人的委托代理人成永振，系二被上诉人亲属。

二被上诉人的委托代理人范超，济源市济水法律服务所法律工作者。

原审被告济源市道桥工程有限公司，住所地济源市南水屯西。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人葛某某，该公司工作人员。

原审被告姚某某，男，X年X月X日出生。

原审被告孔某丁，男，1944年8月出生。

委托代理人刘超，河南凌峰律师事务所律师。

上诉人济源市水利局、孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙、卢某与被上诉人赵某某、燕某某、原审被告济源市道桥工程有限公司（以下简称道桥公司）、姚某某、孔某丁人身损害赔偿纠纷一案，赵某某、燕某某于2006年8月4日向济源市人民法院提起诉讼，请求依法判令济源市水利局承担相应的过错责任，道桥公司、孔某甲、孔某乙、孔某丙、卢某、姚某某、孔某丁承担连带赔偿责任。济源市人民法院于2009年7月1日作出（2009）济民一初字第X号民事判决，济源市水利局、孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙、卢某不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2009年9月21日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人济源市水利局的委托代理人段验军、上诉人孙某某及其委托代理人齐仁宣、上诉人卢某的委托代理人卢某波、被上诉人燕某某及其委托代理人成永振、范超、原审被告道桥公司的委托代理人葛某某、原审被告姚某某、原审被告孔某丁的委托代理人刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：塌七河位于济源市531水泥厂西南处南石村河段，属于济源市水利局列管河道。孔某海、卢某因修路曾在该河段取砂挖砂，造成该河段形成不同程度的深坑。2006年7月15日，赵某某、燕某某之子赵某和堂弟赵某福到塌七河的河滩玩耍，赵某不幸坠入一深达3米许、10米见方的深坑中溺水死亡，时年19岁。另查明，赵某及赵某某、燕某某均为农业户口，赵某某、燕某某有子女各一（含赵某）。河南省2005年度农村居民人均纯收入为2870.58元/年，全省在岗职工平均工资为x元。诉讼中，孔某海死亡，其继承人有孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙四人，均已成年。

原审法院认为：济源市水利局作为国家河道管理部门，对河道具有保护管理及河道清障义务，因其主观上未尽到监管责任，致使塌七河南石河段出现非法采砂行为，致使该河段形成不同程度的深坑，直接造成赵某某、燕某某之子赵某在水坑中溺水死亡的严重后果。对由此造成的后果应承担适当的民事赔偿责任。济源市水利局辩称赵某某、燕某某应通过国家赔偿或行政诉讼程序解决，无法律依据，该院不予采纳。根据赵某某、燕某某提供的证人证言及录音资料，能够证明孔某海、卢某曾在事发河段采砂、挖砂。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定，在河道管理范围内进行采砂等活动必须报经河道主管机关批准。孔某海、卢某未经主观部门批准同意即在河道内采砂，属于非法开采，其二人非法采砂的行为直接导致塌七河南石河段531水泥厂西南处深水坑的形成，赵某不慎在该深水坑中溺水死亡，其二人民事责任不能免除。因该二人并非共同侵权，赵某某、燕某某请求承担连带赔偿责任，该院不予采纳。赵某某、燕某某称孔某丁在该河段采挖砂石，仅提供了孔某丁的电话录音，孔某丁有异议，赵某某、燕某某代理人根据孔某丁板车上喷涂的电话号码，以有工程为由对孔某丁录音，且孔某丁本人并无采砂、拉砂的工具，该录音仅是一个孤证，无其它证据相互印证，因此赵某某、燕某某主张孔某丁在出事河段采挖砂石证据不足，该院不予认定。赵某某、燕某某主张姚某某在出事河段采挖砂石，仅有证人陈某某的证言，姚某某不认可，赵某某、燕某某的主张不能成立。赵某某、燕某某主张道桥公司在出事河段采挖砂石，仅有两个证人证言，道桥公司不认可，故赵某某、燕某某主张证据不足，该院不予认定。综上，因该案中没有充分证据证明孔某丁、姚某某、道桥公司有采砂等侵权行为，故对于赵某某、燕某某要求判令上述三人承担赔偿责任的请求，该院不予支持。赵某作为成年人，应当预见到河道内玩耍具有一定的危险性，但因疏忽大意，致使悲剧发生，其自身也应承担一定责任。综合分析各方责任以及各方过错与损害结果之间的因果关系等因素，该院酌定孔某海、卢某各承担20%的责任，济源市水利局承担20%的责任，其余40%责任由赵某某、燕某某自行承担。因孔某海已经去世，其民事赔偿责任应由孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙四人在继承遗产的范围内承担。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算，赵某某、燕某某的损失有：1、丧葬费x元/年÷12月×6月=7141元。2、死亡赔偿金2870.58元/年×20年=x.6元。3、被抚养人生活费x.4元，赵某某、燕某某均为1891.57元/年×20年÷2=x.7元。赵某某、燕某某以上损失共计x元，孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙赔偿x.8元，卢某赔偿x.8元，济源市水利局赔偿x.8元。其余损失由赵某某、燕某某自行承担。赵某某、燕某某要求精神损害抚慰金x元过高，综合考虑各方的过错程度、承受能力、损害后果以及当地生活水平等因素，该院酌定x元为宜，济源市水利局负担4000元，孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙负担3000元、卢某负担3000元。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、济源市水利局于判决生效后十日内赔偿赵某某、燕某某x.8元及精神抚慰金4000元；二、孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙于判决生效后十日内在继承孔某海遗产的范围内赔偿赵某某、燕某某x.8元及精神抚慰金3000元；三、卢某于判决生效后十日内赔偿赵某某、燕某某x.8元及精神抚慰金3000元；四、驳回赵某某、燕某某对道桥工程公司、姚某某、孔某丁的诉讼请求。案件受理费4335元，赵某某、燕某某负担2283元，济源市水利局负担684元，孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙负担684元，卢某负担684元。

济源市水利局上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定赵某溺水死亡，没有合法、有效的证据支持。2、原审判决认定济源市水利局负有河道清障义务没有事实根据和法律依据，根据《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条之规定，济源市防汛指挥部负有河道清障义务，而河道主管机关无此义务。二、原审判决违反法定程序。1、根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条之规定，在河道采砂应由河道主管机关会同有关部门批准。该有关部门就是国土资源主管机关，因此对河道采砂的管理工作不是济源市水利局一家，原审判决遗漏了当事人。2、由于《中华人民共和国河道管理条例》以及其它法律、法规、司法解释均没有规定河道主管机关的民事责任，因此，如果赵某某、燕某某认为赵某的死亡是济源市水利局不履行或不认真履行职权造成的，则应依据《国家赔偿法》第二条第一款之规定通过国家赔偿程序解决赔偿问题，而不能通过民事诉讼程序解决。三、原审判决适用法律错误。原审判决判令济源市水利局承担民事责任，缺乏法律依据。根据《中华人民共和国河道管理条例》第四十七条之规定，有关河道的违法行为损害赔偿案件，应由县级以上河道主管机关处理。因此，行政处理者不是赔偿责任者。同时，根据《中华人民共和国河道管理条例》第四十八条之规定，河道主管机关只应承担行政责任和刑事责任，原审判决判令济源市水利局承担民事责任于法无据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回赵某某、燕某某的原审诉讼请求。

孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙上诉称：原审判决事实认定有悖于客观事实和逻辑，应重新认定本案的事实。一、其方提供的医疗证明若干份，包括给姚某某施工队的原始记工本以及证人高国平（村主任）、孔某强（铲车司机）以及姚某某的当庭陈某，足以形成孔某海在2004年5月份之后未在施工队干活的证据链条。二、孔某海是跟姚某某干活的，而法院几次审理均未认定姚某某在河道挖砂，因此认定其下属工人孔某海在河道挖砂有误。三、原判认定孔某海对证据6无异议并作为定案依据错误。孔某海对此证据的无异议指的是：（1）认可双方通过一次电话；（2）认可录音中有自己的声音。至于对录音内容要证实的指向孔某海并未认可。四、证据6录音是他人诱导孔某海的通话录音。该录音除属孤证不能作为定案的依据外，还有不合逻辑的事实，该录音中孔某海多处模棱两可的语气词，不能作为定案的依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回赵某某、燕某某的原审诉讼请求。

卢某上诉称：一、本案中赵某某、燕某某提供的录音资料不能作为定案依据，其取得方式违法且其内容并不能证明卢某在出事地点挖砂的事实。1、其取得形式违法。（1）虚构录音的身份和谈话的目的。通过该录音资料可以证明录音人虚构了自己是施工人的身份，同时虚构的问题是出事地点的砂石在修路时是否使用，在这样的背景下卢某告知其任何地点的砂石在修路时均可使用，只要沙子少一点就行了。(2)采取诱导的方式谈话。该录音资料中录音人采用了明显的诱导方式进行谈话，这种谈话方式所得到的答案是极不肯定的，因为录音人在被录音人做出决定之前已经设定了时间、地点、人物以及你在此做什么。(3)故意混淆“你”及“你们”这些决定性的概念。本录音资料中将此人称的词句以概括的方式“你们”出现，这足以使卢某对事实作为错误的判断。(4)该录音的主要内容是录音人要知道南石河滩的砂能否使用。2、录音的内容并不能证明卢某认可其在出事地点挖过砂。该录音资料最重要的部分是：“问：你们去年7、8月份在这水泥厂西角30——40米处挖的这个坑，听说这里的砂能用”答：“奥，咋了。这句话回答的问题是哪里的砂能用，并没有肯定其在那里挖过砂。二、结合本案的其它证据可以证明卢某并没有在出事地点挖过砂。1、从本案中其他人的录音中可以看出，卢某作为修路人所需用的砂石是购买的，其自身并没有到任何河段挖过砂石。2、济源市X镇X村即该段河道的所在的村委给卢某出具证明，证明卢某根本没有在该河段挖过砂，该证据是由出事地点河段的管理人出具的，具有客观性、真实性、合法性，是可以作为定案依据的。三、证人郭某某、陈某某的证言不能作为定案依据。该二证人陈某的案件事实完全不一致，其一，郭某某讲听司机说是卢某挖的，而陈某某却讲是卢某和姚某某拉的，其二人中只有一人陈某听司机说是卢某挖的。其二人对此的砂到底是谁挖的陈某并不一致；其二，郭某上陈某的是知道卢某挖砂的由来，其陈某该砂是卢某所挖也是道听途说，并不是直接从双方当事人的陈某中所感知的，传来的途径具有很大的随意性和不真实性。其三，本案中南石村委给卢某出具的证明的效力要大于该证人证言。南石村委作为该河滩的管理部门其有权利责任对此处是否能采砂以及谁在采砂有充分的发言权。基于上述事实该二人的证人证言是不能作为定案依据的。综上，请求撤销原审判决，改判驳回赵某某、燕某某的原审诉讼请求。

赵某某、燕某某答辩称：一、原审判决济源市水利局承担责任正确，济源市水利局作为国家河道管理部门，对河道具有管理职能，本案中因其管理不力，主观上未尽到监管责任，造成赵某溺水身亡，应承担相应的过错责任。二、原审判决孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙承担责任正确。一审庭审中赵某某、燕某某提交的孔某海录音资料因本人认可且证据具备客观性、真实性、关联性，可作为定案依据，该证据足以证明大坑是因孔某海等人非法采砂未及时回填造成的。三、原审判决卢某承担责任正确。一审庭审中赵某某、燕某某提交的卢某录音，因卢某认可该录音资料，且录音具备证据的客观性、真实性、可作为定案依据，且该证据可与证人郭某某、陈某某证言相吻合，可证明大坑是因非法采砂未及时回填造成。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告道桥公司述称：道桥公司的车是去水泥厂拉水泥的，未在事发地点拉过砂。

原审被告姚某某述称：孔某海2005年之前在其处工作，2005年后孔某海有病未再其处工作。其只在邵原修路，从未在南石拉砂，另若拉砂需先向南石村委交钱才可，其从未向南石村委交过钱。

原审被告孔某丁称：一审判决其不承担责任正确，对于他方是否承担责任不发表意见。

本院二审查明的案件事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：一、依据《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国河道管理条例》规定，济源市水利局作为区域性河道主管机关，对本行政区域内的河道具有统一管理和监督职责，负责本行政区域内河道采砂的统一管理与监督检查工作，且河道清障属河道管理和监督职责的一部分。本案中，因济源市水利局未尽到监督和管理责任，在塌七河南石河段出现非法采砂行为，没有及时对该河段进行保护管理和河道清障，以致该河段出现深坑，与赵某某、燕某某之子赵某溺水死亡有直接的因果关系，因此原审判决济源市水利局对赵某死亡的损失承担一定的赔偿责任并无不当。另济源市水利局上诉称原审判决违反法定程序，如前所述，济源市水利局是区域性河道主管机关，对于其未履行监管职责所造成的损害后果应承担的相应的民事赔偿责任，济源市水利局称原审判决遗漏了当事人及程序错误的上诉理由不能成立，应不予采纳。二、孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙上诉称孔某海在2004年5月份之后未在施工队干活，也未在出事地点采砂。孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙提供的医疗费单据等证据仅能证明孔某海生病的时间，对于是否在出事地点采砂的事实，赵某某、燕某某提供的录音资料中，孔某海本人对曾在南石水泥厂西南角30-40米处采砂用于修路是认可的，因此孙某某、孔某甲、孔某乙、孔某丙提供的证据不能推翻孔某海已在录音中认可的事实。庭审中，姚某某认可孔某海随其干活修路，双方形成雇佣关系。依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主应当承担赔偿责任，因此本案中孔某海因非法采砂致赵某死亡所应承担的赔偿责任应由其雇主姚某某承担赔偿。三、卢某上诉称赵某某、燕某某提供的录音资料及证人郭某某、陈某某的证言不能作为定案依据，其从未在出事地点挖过砂。综合考虑本案的情况，作为特殊的人身损害赔偿案件，在取证困难的情况下，被侵权人采取录音方式取得证据，录音询问的方式并不具有诱导性，该录音资料能够与证人证言相互印证，证明卢某在出事地采砂，作为共同侵权人，卢某应承担相应的赔偿责任。综上，综合本案中各方的过错以及各方过错与损害结果之间的因果关系，原审确定赵某某、燕某某自行承担40%的责任，济源市水利局承担20%的责任，卢某承担20%的责任合理有据，应予以维持；但对于孔某海承担的责任部分应改由姚某某承担；对于赵某某、燕某某的损失数额和精神抚慰金数额同原审判决确定数额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决如下：

一、维持济源市人民法院(2009)济民一初字第X号民事判决第一、三项判决；

二、撤销济源市人民法院(2009)济民一初字第X号民事判决第二、四项；

三、姚某某于本判决生效后十日内赔偿赵某某、燕某某x.8元及精神抚慰金4000元；

四、驳回赵某某、燕某某对济源市道桥工程有限公司、孔某丁的诉讼请求。

一审案件受理费4335元，赵某某、燕某某负担2283元，济源市水利局负担684元，姚某某负担684元，卢某负担684元；二审案件受理费4335元，济源市水利局负担1445元，姚某某负担1445元，卢某负担1445元。

本判决为终审判决。

审判长姬于卫

审判员董慧

代理审判员商敏

二0一0年三月十八日

书记员石林