上诉人（原审原告）汤某某，女，X年X月X日生。

委托代理人彭贵招，周宁县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）陈某某，男，X年X月X日生。

上诉人汤某某因与被上诉人陈某某同居关系析产、子女抚养纠纷一案，不服周宁县人民法院（2010）周民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，现已审理终结。

原审判决认定：2007年初原、被告在莆田市X镇打工认识，不久开始恋爱，原、被告于2007年11月订婚，2008年4月27日原告生育男孩汤某权。

原审判决认为：原、被告双方于2007年初认识后自由恋爱，2007年11月按农村风俗订婚，不久同居生活，2008年4月27日原告生育一男孩。原告怀孕期间和分娩均由被告父母照顾，孩子满月后，原告将孩子抱走。被告将非婚生男孩取名陈某杰，原告将非婚生男孩取名汤某权并办理了户口。姓名应以户籍证明，故非婚生男孩名叫汤某权。由于被告居住在城关，且收入比原告高，被告抚养孩子的条件比原告有利，孩子由被告抚养有利于孩子的健康成长，故非婚生男孩汤某权应由被告抚养。被告同意放弃原告支付孩子抚养费的要求，应予准许。

原审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决：非婚生男孩汤某权由陈某某负责抚养，抚养费由陈某某自行承担。案件受理费245元，减半收取122.5元，由原告负担。

宣判后，汤某某不服，向本院提出上诉。

上诉人汤某某上诉称：一、一审认定被上诉人居住在城关、收入比上诉人高及上诉人怀孕、分娩均由被上诉人父母照顾，属于认定事实错误。二、一审以上诉人提供的证据认定孩子暂时由被告抚养，是错误的。三、一审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第二款判决，属于适用法律错误。四、一审程序违法。一审没有对上诉人原审第二项诉讼请求进行判决，属于漏判；一审驳回上诉人开庭前一天申请的证人出庭，违背简易程序举证规则。五、一审庭审证实孩子长期跟随上诉人生活，上诉人经济条件较好，且上诉人父母有能力帮助上诉人抚养孩子。非婚生子汤某权由上诉人抚养更有利孩子成长。请求撤销原判，改判非婚生子汤某权由上诉人抚养，被上诉人每月承担420元的抚养费，从2008年5月支付至汤某权18周岁止。

被上诉人陈某某答辩称：被上诉人陈某某现居住城关且个人收入比上诉人高得多，孩子由被上诉人抚养更有利孩子的健康成长。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明：双方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议。本院对没有争议的事实予以确认。另查明：非婚生子汤某权出生至今一直跟随母亲汤某某生活。

本案争议焦点为：一、非婚生子汤某权抚养权及抚养费问题；二、原审程序是否违法。本院就此查明、分析并认定如下：

一、非婚生子汤某权抚养权及抚养费问题

关于抚养权问题。上诉人汤某某一审提供了收入证明，证明其有抚养能力。该证据形式合法，被上诉人陈某某一审亦认可，本院予以采信。被上诉人陈某某二审提供了房屋所有权证及收入证明，上述两份证据并非二审新证据，且上诉人不同意质证，本院不予采信。本院认为，上诉人汤某某一审提供了收入证明，足以证明其有抚养能力，且汤某某目前生活在厦门，能够给汤某权提供较好的成长环境。被上诉人陈某某未提供相应证据证明其经济状况。综合考量上诉人与被上诉人生活条件、经济状况，上诉人汤某某抚养汤某权更有利于孩子的健康成长。且非婚生子汤某权X年X月X日出生，现仅2周岁，汤某权出生至今一直跟随上诉人汤某某生活，目前亦不宜变更其生活环境。今后汤某某若存在不利于孩子抚养的情形，被上诉人陈某某可申请变更抚养权。一审对此认定事实错误，依法应当改判。上诉人汤某某对此上诉有理，应予以支持。

关于抚养费，上诉人汤某某二审庭后提交代理意见，自愿放弃对抚养费的诉讼请求，本院认为，此系上诉人汤某某自由处分的权利，对其请求，可予支持。

二、原审程序是否违法

上诉人主张一审未对抚养费进行判决属于漏判，二审期间上诉人自愿放弃对抚养费的诉讼请求，故对此不再审理。上诉人主张一审法院未允许其在开庭前一天即2010年5月25日申请的证人出庭，属于程序违法。本院认为，上诉人二审期间未提供相应的证据证明其在2010年5月25日有申请证人出庭。上诉人对此上诉无理，本院不予支持。

综上所述，本院认为，上诉人主张非婚生子汤某权应由其抚养依据充分，其上诉有理，本院予以支持。上诉人自愿放弃对抚养费的请求，应予准许。上诉人主张原审程序违法，但未能提供相应证据予以证明。上诉人对此上诉无理，本院不予支持。原审对抚养权的认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

变更周宁县人民法院（2010）周民初字第X号民事判决为：非婚生男孩汤某权由汤某某负责抚养，抚养费由汤某某自行承担。

二审案件受理费245元，由被上诉人陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长沈鸣鸣

审判员高树惠

代理审判员易丽容

二0一0年九月十六日

书记员彭杨清

郑玲惠