公诉机关上海市普陀区人民检察院。

被告人吴某因本案于2009年7月30日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕；现羁押于上海市普陀区看守所。

上海市普陀区人民检察院以沪普检刑诉[2009]X号起诉书指控被告人吴某犯诈骗罪，于2010年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员徐少芬出庭支持公诉。被告人吴某及其辩护人孙正杰、梁端宏到庭参加诉讼。在本院审理中，上海市普陀区人民检察院于2010年5月24日申请延期审理，同年6月24日申请恢复法庭审理。被告人吴某的辩护人于2010年7月8日申请延期审理，同年8月7日恢复法庭审理。本案经上海市高级人民法院批准延长审理期限一个月。上海市普陀区人民检察院于2010年10月8日申请延期审理，同年11月7日申请恢复法庭审理。现已审理终结。

上海市普陀区人民检察院指控，2007年11月初，马某·奥某将1块重约98公斤的白玉原石及1块重约137公斤的碧玉原石，分两次交予被告人吴某。2007年12月17日，被告人吴某在马某·奥某不知情的情况下将上述两块玉石以人民币15万元的价格典当给本市X路X号上海东方典当有限公司，所得钱款被被告人吴某用于归还债务。

2007年11月6日，阿某·穆某将多块小块玉石交予被告人吴某，后被告人吴某未归还玉石也未支付玉石销售款，并于2007年12月8日出具了欠“玉石款”人民币11万元的欠条给阿某·穆某，但事后未归还钱款。

2008年12月初，李某将1块和田玉（重29.52公斤）交予被告人吴某销售。后李某向被告人吴某催讨归还玉石或销售款，吴拒不归还，并谎称已将该玉石归还了李某。

2009年7月30日，被告人吴某在本市徐汇区X村内被民警抓获。

公诉机关就上述指控的事实，提供了被害人陈述，证人证言，辨认笔录，当票，续当凭证，典当公司记账联，欠条复印件，玉石鉴定结果复印件，手机短信照片，刑事判决书，工作情况等证据，认为被告人吴某的行为已构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人予以处罚。

庭审中，被告人吴某辩称其已将李某某玉石归还给李某。

辩护人认为吴某的行为不构成诈骗罪，未能退还给马某·奥某、李某玉石的行为应当以侵占罪来追究吴某的刑事责任。吴某与阿某·穆某之间买卖玉石曾有过口头委托合同，且吴某为此还写有欠条，该行为属于民事纠纷。

经审理查明，2007年11月初，被告人吴某经人介绍至深圳结识了马某·奥某与阿某·穆某等人，双方约定由被告人吴某为马某·奥某与阿某·穆某销售玉石，从中提成。被告人吴某与马某·奥某一起从深圳乘飞机抵达上海后，马某·奥某将一块重约98公斤的白玉原石托运到上海，交给被告人吴某，委托吴代为销售。后马某·奥某又将一块重约137公斤的碧玉原石也交给被告人吴某一起代为销售。2007年12月17日，被告人吴某在马某·奥某不知情的情况下，至本市X路X号上海东方典当有限公司将上述两块玉石以人民币15万元的价格典当，所得钱款人民币14.37万元被被告人吴某及周某（系吴某之岳父）用于归还债务等。该两块玉石经八次续当后，于2008年5月6日被绝当。上海东方典当有限公司于2008年10月21日将上述两块玉石以人民币20万元的价格出售给他人。

2007年11月6日，阿某·穆某将多块小块玉石交给被告人吴某代为销售后，被告人吴某未归还玉石也未支付玉石款。经阿某·穆某催讨，被告人吴某于2007年12月8日出具了“暂欠玉石款人民币11万元于2008年1月底2月初结账”的欠条给阿某·穆某，但至今未归还钱款。

2008年12月初，李某将1块重29.52公斤的和田玉交给被告人吴某销售。同年12月18日，李某离开上海。同年12月21日，被告人吴某让其妻周某将该玉石以人民币1万元的价格典当给上海东方典当有限公司。同年12月31日，被告人吴某将该玉石赎当。2009年1月，被告人吴某支付预付款人民币4.9万元给李某，代李某销售一件“童子戏象”白玉玉雕。因该玉雕未能售出，被告人吴某将该玉雕归还给李某。后李某向被告人吴某催讨玉石或销售款，被告人吴某拒不归还。因被告人吴某未归还29.52公斤的和田玉，李某也未归还人民币4.9万元给吴某。

2009年7月30日，被告人吴某在本市徐汇区X村内被民警抓获。

以上事实，有公诉机关提供的以下证据证实：

1、被害人马某·奥某的陈述证实2007年11月，其将一块98公斤的白玉原石和一块117公斤的碧玉原石交给吴某，委托吴某销售，由吴某承担其在沪费用。2008年2月，其联系不到吴某。2008年9月其了解到吴某、周某于2007年12月17日已将两块玉石抵押给当铺。2008年1月，吴某曾帮其朋友做成过玉石交易并从中提成。

2、被害人阿某·穆某的陈述及欠条证实2007年11月，吴某与其约定，由吴某在上海代其销售价值人民币11万元的一批玉石。后吴某将该批玉石销售，所得销售款人民币11万元拒不归还给其，并于2007年12月8日出具欠条给其。

3、被害人李某某陈述及辨认笔录证实2008年11月，其在上海结识吴某，吴某提出购买其一块玉石。2008年12月5日，吴某与其一同到本市X路玉石鉴定中心对该玉石作了鉴定为新疆和田玉后，将该玉石在本市X路X弄X号X室内交给吴某。其曾于2008年12月17日晚与吴某及他的妻子周某一同吃了晚饭，并于次日坐火车离开上海，而上述玉石吴某至今未归还给其。2009年2月初，吴某受其委托，代其销售一件童子戏象白玉玉雕，吴某支付给其人民币4.9万元作为预付款，后该玉雕未能售出，吴某将该玉雕归还其，因吴某未归还29.52公斤的和田玉，故其亦未将4.9万元归还给吴某。

4、证人曹某某证言证实2007年11月，其与马某·奥某一同在深圳宾馆内与吴某达成口头协议，由马某及阿某委托吴某在上海代售玉石，并由吴某承担马某等人在上海的所有费用。

5、证人周某某证言证实2007年11月，其女婿吴某与马某等人一同从深圳抵达上海，后吴某帮助马某等人在上海销售一块重约98公斤的白玉原石及一块重约137公斤的碧玉原石，未售出。吴某为支付马某等人在上海的吃住开销向其借款，其为此向他人借款18万元给吴某，马某等人不愿归还相关的支出费用。同年12月，其与吴某无力归还欠款，吴某遂提议将上述两块玉石进行典当。2007年12月17日，其与吴某一同前往东方典当有限公司将上述两块玉石典当，共计得款人民币15万元。因典当当天吴某未带身份证，其遂提供了自己的身份证用以办理典当手续，所得钱款被其用于还债。

6、证人周某某证言证实2007年10月至12月间，其丈夫吴某受马某等人的委托，在上海为马某销售一块重约98公斤及一块重约100余某斤的玉石。同年12月，周某与吴某为归还债务到典当行将两块玉石典当，得款人民币15万元。2008年11月，吴某受李某某委托，代为销售一块30公斤左右的玉石。同年12月17日晚，其曾与吴某一同请李某吃饭，李某亦于次日离开上海。在李某离开上海后，吴某因资金周某困难，让其将李某某玉石典当给典当行，得款人民币1万元。后吴某将该玉石赎回，于2008年12月31日将李某某玉石拿到外地去卖，没有卖掉带回家后，其再也没有见过该玉石。

7、证人宋某某证言证实吴某以卖玉石从中收取分成为生。2008年6、7月间，其听闻吴某将马某的两块玉石典当了，并在马某的要求下意图通过出售房屋的方式来赎回马某的玉石。

8、证人黄某乙、余某某证言及辨认笔录、当票、续当凭证、典当行记账联证实2007年12月17日，吴某与周某一同至本市东方典当有限公司将一块重约98公斤的白玉原石及一块重约137公斤的碧玉原石典当，得款人民币15万元。后经八次续当，于2008年5月续当到期，典当行于2008年10月将该两块玉石售予他人。

9、证人黄某丙证言及辨认笔录、当票、赎当凭证证实2008年12月21日，周某至上海东方典当有限公司将该玉石典当，得款人民币1万元，后于2008年12月31日由吴某将该玉石赎回。

10、玉石鉴定结果证实该玉石重29.52公斤，为和田玉。

11、欠条、手机短信照片等当庭经被告人辨认。

12、刑事判决书证实被告人吴某曾因犯流氓罪于1983年12月被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，犯故意伤害罪于1995年4月被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑一年六个月

13、工作情况证实被告人吴某到案的经过。

上述证据均经庭审质证，查证属实，应予确认。

本院认为，被告人吴某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控的罪名成立。经查，被告人吴某当庭供述在李某离开上海的前一天（即2008年12月17日）下午已将和田玉归还给李某，但没有提供相关证据证实。被告人吴某的妻子周某某证言及当票、续当凭证均证实李某于2008年12月18日离开上海后，吴某因资金周某困难，让她将李某某和田玉以人民币1万元的价格典当给上海东方典当有限公司。后吴某将该玉石赎当并于2008年12月31日将李某某和田玉拿到外地去卖。与被害人李某没有收到过吴某归还的和田玉的陈述能相互印证，故被告人吴某将和田玉归还给李某某辩解与查明的事实不符，不予采纳。本案中被告人吴某在没有能力销售玉石的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，为被害人代销玉石，在取得玉石后较短的时间内即从典当行取得玉石的典当款，且隐瞒玉石的去向，该行为符合诈骗罪的构成要件。故辩护人关于被告人吴某的行为不构成诈骗罪，构成侵占罪的辩护意见不予采纳。根据被告人吴某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月30日起至2019年7月29日止；罚金款应在本判决生效之日起一个月内缴纳）。

二、赃物依法追缴发还各被害人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长王惠笙

审判员谢燕

代理审判员张凤珠

书记员顾洁