上诉人（原审原告、原审反诉被告）谢某某，男。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）莆田市中宏房地产开发有限公司，住所地莆田市秀屿区X镇X村X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人朱金明，福建思阳（略）事务所（略）。
上诉人谢某某与上诉人莆田市中宏房地产开发有限公司（以下简称中宏公司）租赁合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2009）秀民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢某某、上诉人中宏公司委托代理人朱金明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月30日，谢某某与中宏公司签订一份《工程机械合作协议书》，约定中宏公司从2007年12月至2008年5月使用谢某某所有的工程机械，使用费按钩机120型每小时175元、钩机60型每小时147元、钩机200型每小时220元、铲车50型每小时170元计算给谢某某。2008年5月2日，中宏公司工程监理单位发现公寓楼X#-4#楼部分基坑土方塌方。时至今日，中宏公司至今仍拖欠谢某某工程机械的租金人民币x元拒不支付，故谢某某诉至原审法院。中宏公司认为是谢某某造成其工程断桩，故提出反诉。案经审理，双方意见分歧较大致无法达成调解协议。
原审法院认为，谢某某与中宏公司之间签订的《工程机械合作协议书》，系双方真实意思的表示，受到法律保护。按照协议约定及实际租赁工程机械的情况，当事人双方对于中宏公司尚欠谢某某工程机械租金x元的事实均无争议，因当事人双方系租赁合同关系，谢某某提供工程机械供中宏公司使用，中宏公司就应按约支付租金，故谢某某请求中宏公司支付租金x元，符合法律和双方约定，应予以支持。中宏公司提供的有效证据仅能证实谢某某在开挖土方的过程中（即出租工程机械中）的施工行为与中宏公司公寓楼断桩的后果存在一定的关联性，但未能证明谢某某的具体过错以及该过错对于损害后果的原因力比例。故原审法院仅能根据公平原则，酌情判令谢某某对中宏公司的断桩损失承担x元的赔偿责任。综合计算，中宏公司仍需支付给谢某某x-x=x元。据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、莆田市中宏房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给谢某某租用工程机械的租金人民币三万七千四百二十六元；二、驳回谢某某的其他诉讼请求；三、驳回莆田市中宏房地产开发有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费人民币一千四百八十六元，由莆田市中宏房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费人民币七百四十三元，由谢某某负担二百七十一元，由莆田市中宏房地产开发有限公司负担四百七十二元。
一审宣判后，谢某某、中宏公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人谢某某上诉称，一、使用工程机械的主体是中宏公司，工程机械在使用过程中造成的任何损失均与谢某某无关。二、本案不应使用公平原则，作为工程机械出租人的谢某某与断桩损害不存在任何关联。三、原审法院无法确定断桩损失具体数额的情况下，又无法认定谢某某存在过错而使用公平原则，判令谢某某承担x元的赔偿责任，对谢某某极不公平。故请求撤销原判，改判由中宏公司支付给谢某某工程机械使用费共计人民币x元。
上诉人中宏公司上诉并答辩称，一、2007年11月30日，谢某某与中宏公司之间签订《工程机械合作协议书》一份，合同约定由谢某某提供工程机械及承包1#-4#楼割桩、接桩工程。谢某某施工中，漳州市光正工程建设监理有限公司莆田监理部以谢某某未提供任何相关资质和相关资料，二次发出通知，要求谢某某停止作业，但谢某某仍我行我素。二、2008年5月2日监理部门发现1#-4#楼部分基坑土方塌方，桩被挤压偏位及断裂，认定系谢某某原因造成。证人王某某、赵某某均证实，造成断桩系谢某某造成。三、上诉人中宏公司花去补桩费x.5元，要求谢某某承担20%责任即x.5元，该反诉主张有充分的证据予以佐证，形成证据链，证实谢某某的行为导致断桩。因此，上诉人中宏公司虽欠谢某某x元，但两项相抵，谢某某还应偿还x.5元给中宏公司。据此，上诉人中宏公司认为原审判决显失公平，应予纠正，请求二审法院依法改判谢某某赔偿给中宏公司断桩损失费x.5元。
针对中宏公司提起上诉，上诉人谢某某书面答辩称，一、上诉人谢某某与中宏公司签订的协议书已经明确，谢某某的工程机械系租赁给中宏公司使用。中宏公司使用谢某某的工程机械造成的任何损害，均与谢某某无关，中宏公司要求谢某某承担其断桩损失无任何法律依据。二、谢某某仅仅是根据双方协议书提供工程机械并配备合格操作员给中宏公司使用的出租人，并非施工单位。三、中宏公司诉称花去补桩费x.5元，没有任何有效证据证实，要求谢某某承担20%责任更是没有任何事实与法律依据。四、中宏公司提供的证据只能印证工程机械开挖土方的行为与断桩结果存在一定的关联性。工程机械系谢某某租给中宏公司使用，中宏公司是开挖土方的主体，非上诉人谢某某。中宏公司认为谢某某系开挖土方主体没有事实及法律依据。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实，除上诉人中宏公司认为原审法院对《工程机械合作协议书》中第二项部分的事实没有查明，认为谢某某有实际施工。对其他事实双方均无异议，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以分析认定。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
根据双方当事人诉辩情况，本案二审争议焦点为：本案是租赁合同纠纷还是租赁、施工合同纠纷上诉人谢某某是否要赔偿上诉人中宏公司断桩、补桩的损失对此，本院予以查明、分析并认定。
上诉人谢某某认为，一、双方所签订的协议就是租赁合同，中宏公司使用上诉人谢某某的机械，且也支付了租金，所以属于租赁合同。二、实际的施工单位是中宏公司，所造成的断桩、补桩与谢某某无关，不需由谢某某赔偿。
上诉人中宏公司认为，一、谢某某以其只是与中宏公司发生租赁合同关系，没有直接施工，发生断桩与其无关的辩解不能成立。双方所签订的《工程机械合作协议书》是一份谢某某带机械为中宏公司割桩、接桩的施工承包协议。谢某某在割桩、接桩过程中必然要挖掘土方，其土方的堆放必须达到安全的程度。但其没有安全堆放，造成断桩，依法应当承担赔偿责任。二、在原审法院审理中，中宏公司向法庭提供了充分的证据用于证实谢某某的行为导致断桩，中宏公司因补桩损失40多万元，谢某某应承担20%的赔偿责任。
本院经审查认为，上诉人谢某某与上诉人中宏公司之间签订的《工程机械合作协议书》，双方意思真实，且不违背法律、法规、行政法规禁止性规定，该合同合法有效。按照协议约定，中宏公司租用谢某某的工程机械，谢某某提供具有特种作业操作证的机械操作员，根据中宏公司现场工程师的要求进行操作作业，双方以《机械台班签证单》的形式对租赁的时间进行了确认，且按租赁时间支付使用费，故双方应认定为租赁关系。按照协议约定及实际租赁工程机械的情况，上诉人谢某某与上诉人中宏公司对于中宏公司尚欠谢某某工程机械租金x元的事实均无异议，故谢某某请求中宏公司支付租金x元，符合法律和双方约定，应予以支持。2008年5月2日，上诉人中宏公司发现公寓楼X#-4#楼部分基坑土方塌方，上诉人谢某某对该事实没有异议。从《工程机械合作协议书》内容中看，上诉人谢某某不仅向中宏公司出租工程机械又有为中宏公司的公寓楼X#—4#楼进行割桩、接桩事宜，从《机械台班签证单》施工项目上看，上诉人谢某某主要施工的内容有基础土方开挖、场地平整、吊运桩头、土方铲运等。本案中监理单位漳州市光正监理公司莆田监理部作为施工方和业主以外的第三方在其资质等级规定范围内所出具的三份《监理日记》及一份《说明》，系依法履行职务行为，记载内容客观真实，具有法律效力，其与谢某某的施工内容可以相互印证，可以证实上诉人谢某某开挖土方的行为确实与公寓楼X#-4#楼的断桩事实存在一定的关联性。因此谢某某否认断桩与自己有关、否认自己有从事土方铲运的辩解缺乏相关证据佐证，不予支持。上诉人中宏公司提供三份《协议书》系其在断桩后与他人所签订的断桩接桩协议，虽可以证实中宏公司确因断桩造成损失，但上诉人中宏公司只提供了单方制作的《公寓楼X#、4#补桩费用开单表》作为其造成的损失的依据，并提供中通恒基福建区监察部的一份内部决议——《处理意见》作为要求上诉人谢某某承担损失责任比例的依据，不能对外产生法律效力。上诉人中宏公司也未能提供证据证实上诉人谢某某应承担的损害后果的过错责任比例，因此原审法院根据公平原则，酌情判令上诉人谢某某对上诉人中宏公司的断桩损失承担x元的赔偿责任，并无不当。故上诉人谢某某、上诉人中宏公司对该项赔偿责任提出的异议均不成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人谢某某、上诉人中宏公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币542元，由上诉人谢某某负担271元，上诉人莆田市中宏房地产开发有限公司负担271元。
本判决为终审判决。
审判长陈熹
代理审判员陈凡
代理审判员吴伟凡
二○一○年七月二十日
书记员张淑琼
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
