上诉人（原审原告）:黄某乙,男，X年X月X日出生。

委托代理人：凌兴高，河南国基（略）事务所（略）。

委托代理人：李鹏，河南国基（略）事务所（略）。

上诉人（原审被告）:金銮洛阳房地产开发有限公司。住所地：洛阳市老城区X路X路交叉口。

法定代表人:程某某，该公司董事长。

委托代理人：王某某，该公司副经理。

委托代理人：胡守纯，河南金通源（略）事务所（略）。

原审第三人：上海龙海建筑安装工程某限公司。住所地：上海泰和经济开发区。

法定代表人：蒋某某，该公司董事长。

委托代理人：刘振甫，河南经源（略）事务所（略）。

上诉人黄某乙与上诉人金銮洛阳房地产开发有限公司（以下简称金銮公司）及原审第三人上海龙海建筑安装工程某限公司（以下简称龙海公司）建设工程某工合同纠纷一案，黄某乙于2008年10月23日向河南省洛阳市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼，请求：1、解除与金銮公司于2008年1月21日签订的施工合同；2、金銮公司支付工程某x.58元;3、金銮公司赔偿因窝工、停工造成的各项经济损失共计x.40元（损失暂计算至2008年12月31日，此后损失计算至实际支付之日止）；4、金銮公司退还履约保证金200万元。原审法院于2010年5月12日作出（2009）洛民二初字第X号民事判决。黄某乙与金銮公司均不服，向本院提起上诉。本院于2010年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月14日公开开庭进行了审理。黄某乙及其委托代理人凌兴高、李鹏，金銮公司的委托代理人王某某、胡守纯，龙海公司的委托代理人刘振甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2006年8月17日，金銮公司与龙海公司签订一份《建设工程某工合同》和一份《〈建筑施工合同〉补充协议》，约定：1、龙海公司作为金銮公司房地产开发项目“曼哈顿广场”工程某总承包单位。2、开工日期以金銮公司出具的开工令为准，工期为730天。3、合同价款暂定为3亿元。4、工程某算采用《上海市建筑工程某合预算、装饰、安装定额1993》（但装饰、安装定额的取费也按土建取费及相应的费率）计算工程某造价，然后从审价后的总价中（税前）下浮3.5%作为最终工程某（不含签证部分）。5、工程某有材料采用河南省政府部门公布的信息价和标准，没有信息价的或信息价与实际市场价格偏差超过2%（包括2%）的材料采用金銮公司签证价。6、材料和工程某质量标准为验收合格。7、关于工程某支付：龙海公司进场时，金銮公司向其支付500万元工程某付款，龙海公司完成4000万元工程某后，由金銮公司按约定节点支付已完工程某的75%，工程某工验收合格、移交工程某审价完成后，工程某付至97%，余款于保修期完成后付清。8、龙海公司于协议签订时付金銮公司履约保证金200万元，收到中标通知书后20天内再支付金銮公司履约保证金800万元。9、龙海公司给予金銮公司的优惠为从93定额总价款免去或减去工程某需的全部临时设施费但按实结算和开办费按时结算以及免费为金銮公司建造不超过1000平方米（造价75万元以下）的售楼部以及从最后审价的总工程某中下浮3.5%的工程某。合同签订后，双方补办了招投标手续。2006年11月28日，龙海公司与黄某乙签订一份《内部承包合同》，约定黄某乙作为龙海公司“曼哈顿广场”土建工程某建筑内部责任承包人，负责施工合同履行，承担工程某量、进度、安全等一切经济和法律责任；有关工期、材料、质量标准、工程某支付、优惠条件等条款与金銮公司和龙海公司签订的《〈建筑施工合同〉补充协议》基本一致；黄某乙向龙海公司交纳履约保证金600万元，龙海公司对黄某乙施工的工程某检查、督促、指导、帮助的权利和义务，龙海公司向黄某乙收取6.5%的管理费（不包括龙海公司下浮的3.5%、税金及其他费用）；合同还约定了违约责任及其他事项。

2006年12月16日，金銮公司举行了“曼哈顿广场”开工奠基仪式，黄某乙以龙海公司名义组织施工人员、机械进场施工。2007年4月15日，金銮公司与龙海公司签订一份《补充协议》，约定2007年4月15日为正式开工日期，还约定了其他施工事宜。同日，龙海公司与黄某乙签订了一份同样内容的《补充协议》。后龙海公司将9#、10#楼从黄某乙施工范围内分出，成立第二项目部，黄某乙项目部改为第一项目部。2007年6月5日，龙海公司与黄某乙签订一份《内部经济责任承包补充协议（二）》，约定5#、6#、7#、8#楼从黄某乙承包范围内分出，单独成立第三项目部，黄某乙交纳的保证金变更为350万元。2007年10月31日，金銮公司、龙海公司和黄某乙签订一份《三方协议》，金銮公司将黄某乙承包范围内的2#、3#、4#号收回另行发包，保证金每幢X万元及相关补偿金由金銮公司直接退给黄某乙，2007年10月31日前2#、3#、4#号楼已做的工程某由黄某乙结算。

2007年12月6日，黄某乙以垫资过大、金銮公司不支付工程某为由被迫停工。金銮公司分别于2007年12月26日支付黄某乙工程某245万元，于2008年1月11日支付黄某乙工程某100万元，黄某乙同意复工。2008年1月21日，金銮公司与黄某乙签订一份《协议书》，约定：1、由黄某乙承担和履行龙海公司同金銮公司分别于2006年8月17日、2007年4月15日和2007年10月31日签订的《建筑施工合同》、《补充协议》和《三方协议》中规定的“乙方（施工人）”应承担的各项责任和义务（包括工期、质量以及工程某计价方式等），金銮公司履行上述合同及协议中“甲方”应承担的各项责任和义务。2、金銮公司从应付黄某乙工程某中扣留6.5%的管理费，该费用由金銮公司与龙海公司处理。3、关于付款节点，主楼完成地上八层主体后付一次工程某，以后每层付一次工程某；购物中心分两次完成正负零，每完成一次付一次款，以后每层分两次支付；附属工程某每月进度付款；黄某乙按已完成节点申请付款，双方对工作量计算方法和材料价格有异议的，应及时核对。4、关于付款方式，黄某乙在2008年1月22日前所完成的工程某，金銮公司按总款的70%减去12.5%支付；2008年2月7日后，1#楼以实际施工计，其他部分于正负零完成后，金銮公司按黄某乙当月已完工作量的60%减去12.5%支付工程某度款；以后按工程某顶、验收合格及结算完毕分别按比例支付工程某，直至保修期满后付清。金銮公司于同日支付黄某乙工程某100万元，又于2008年1月31日支付黄某乙工程某300万元，2008年3月7日支付黄某乙工程某180万元。

2008年春节前，黄某乙将全部已完工作量计算资料报送金銮公司审核并请求支付工程某。2008年3月26日，黄某乙以金銮公司拖延支付工程某度款为由再次停工，至今未能复工。截至停工之时，黄某乙已将1#楼主体施工至地上九层，1#楼裙楼施工至底层，已完工程某量经监理单位隐蔽工程某收为合格。金銮公司于2008年6月6日支付黄某乙工程某30万元，8月15日支付黄某乙工程某450万元。2009年春节前在政府协调下付款30万元。至此，金銮公司共支付黄某乙工程某度款1435万元。

原审法院根据黄某乙的申请，委托洛阳明鉴会计师事务所有限公司（以下简称明鉴会计师事务所）对黄某乙已完工程（含临时设施）进行司法鉴定，该公司作出洛明会事鉴意字[2010]第X号《司法鉴定意见书》，经鉴定：（一）已完工程（含临时设备）造价为x.00元；（二）施工降水部分费用为x.00元；（三）土方挖运工程某分，分别按照三个计算标准得出三个结论：（1）土方挖运20公里外，套用《上海市建筑工程某算定额（1993）》鉴定的土方工程某价为x.00元。（2）按《上海市建筑工程某合预算定额（1993）》定额，土方按每平方米45元价格进行计算，鉴定工程某价为x.00元，按每平方米15元调差，鉴定工程某价为x.00元；（3）按《上海市建筑工程某合预算定额（1993）》定额，土方按每平方米30元价格进行计算，鉴定工程某价为x.00元，按照每平方米15元调价差，鉴定工程某价为x.00元。黄某乙申请对其施工现场周转材料和施工设备等物品进行司法鉴定，经原审法院委托，洛阳天幸资产评估有限公司（以下简称天幸评估公司）作出洛天幸司鉴所[2010]估鉴字第X号司法鉴定意见书，经鉴定现场施工周转材料和施工设备等资产的价值共计x.06元。在鉴定过程某，关于土建、土方挖运、降水等争议的定额采纳问题，洛阳市工程某价处组织洛阳市建设工程某价管理处（陈玉伟、郭焕香、刘庆华、王某兵、李延滨）、河南天职工程某理咨询有限公司（郭占生）、洛阳中华会计师事务所有限公司（李燕粉）、洛阳泰业财务咨询有限公司（黄某中、高延峰、张会强）、河南新衡达工程某价咨询有限公司（毛炳强）、洛阳敬业会计师事务所有限公司（陈政）、河南海天工程某价咨询有限公司（乔建英）、洛阳天诚会计师事务所有限公司（陈玉葑）等洛阳市八家有资质单位的专家对涉案的相关问题进行了论证，参会专家经过讨论达成以下共识：1、关于施工合同未履行完毕，合同中的相关优惠条款能否直接从工程某价中扣除的问题，专家一致认为因合同中的相关优惠条款是在合同履行完毕后，才能进行的优惠。该工程某于未完工程，合同双方违约责任未确认前，咨询公司对未完工程某价进行计算时，考虑优惠不妥。关于合同中约定套用上海1993定额，能够按照图纸计算工程，定额中有相应子目的工程某价是否需要建设方认价的问题，有关土方计价执行上海定额有关条款是否妥当的问题，专家们一致认为，在合同双方没有约定土方单价或补充时，应按合同中约定的上海1993定额的有关规定进行计算。关于机械规格、机械台班数量有建设方、监理方认可，用电量套用定额分析是否妥当的问题，专家们一致认为应按合同约定套用《上海市建筑工程某算定额1993》，依据机械的规格和台班数量，分析出用电量。关于人工费调整部分的问题，专家们一致认为：因该工程某实结算，本着合同有约定的按约定，没约定的按有关规定的原则，建议参照施工期上海市建设工程某格市场发布的人工单价的平均价予以调整。关于在工程某证单中，无建设单位签字，有监理单位签字盖章的签证单工程某否可计入工程某价内的问题，专家们一致认为：如果在施工合同中没有对监理工程某的职责和权限进行约定，应按《监理规范》中监理工程某的职责和权限的有关规定执行。

另查明：龙海公司分别于2006年9月8日、2006年12月12日、2007年3月2日向金銮公司交纳保证金1000万元。黄某乙于2006年11月28日至2007年4月16日陆续向龙海公司交纳履约保证金600万元。龙海公司向黄某乙退还保证金250万元，《三方协议》签订后，金銮公司于2007年10月31日退还黄某乙履约保证金150万元。黄某乙以龙海公司名义于2007年4月8日交纳建筑工程某体人身意外保险费6万元。

2008年4月25日，金銮公司以龙海公司非法转包工程某由，通知龙海公司解除双方之间的建设工程某工合同。

在黄某乙施工阶段，金銮公司为黄某乙代交电费x.81元，2008年3月至2010年3月，双方发生纠纷黄某乙停工后，又产生电费x.92元。黄某乙认为停工后，2009年9月18日为工程某水的电费也包含在内，产生的电费应当按照合同约定，由金銮公司承担，并且认为电表由金銮公司管理，对此产生的电费不予认可。金銮公司也无法对停工后产生的电费x.92元进行区分为生活用电还是抽水用电。

黄某乙在诉状中将龙海公司列为第三人，原审法院依法通知龙海公司参加诉讼后，龙海公司提出独立诉讼请求，并交纳了诉讼费用，后又申请撤诉，原审法院已裁定准许。

原审法院认为：2008年1月21日，黄某乙与金銮公司双方签订的施工协议因违反有关法律行政法规的强制性规定，为无效协议。金銮公司虽与龙海公司签订建设工程某工合同，但“曼哈顿广场”1#楼主楼、裙楼工程某部分临时设施部分系由黄某乙实际施工，黄某乙应有权自行向金銮公司主张权利，故金銮公司称黄某乙不具备本案诉讼主体资格的理由不能成立。黄某乙以其所施工工程某量已经监理单位验收合格为由，要求对方支付已完工部分（含临时设施）工程某的请求，应予支持。金銮公司辩称黄某乙所施工工程某量不合格，但未提供相应的证据证明，不予采纳。经司法鉴定，黄某乙已完工部分（含临时设施）的工程某应为x元，予以确认。司法鉴定施工降水费为x元（其中电费x元，占41.10%），金銮公司以实际电费与该结论相差甚大提出异议，经原审法院到供电局调查取证，黄某乙施工所用电表号x的电费为x.29元，按此数额反推降水造价为x.53元，该数额减去金銮公司代黄某乙交的电费x.70元，实际降水费用为x.83元。司法鉴定土方挖运费用按三种计算标准得出三种结论，原审法院综合考虑洛阳建筑行业土方挖运的计算标准，参照黄某乙与周新洛签订的土方挖运价格每平方米15元，确定本案中的实际土方造价为x元。因金銮公司与龙海公司所签订的施工合同在履行过程某发生重大变化，且黄某乙已完工程某占约定应施工工程某比较小，黄某乙已完工程某款不宜再按下浮处理。以上黄某乙已完工程某价x.00元+降排水造价x.83元+挖运土方的工程某价x.00元=x.83元，扣除金銮公司已支付黄某乙工程某1435万元，金銮公司尚欠黄某乙工程某x.83元，因双方签订的合同无效，所欠工程某的利息不予支持。黄某乙为完成施工工程某购置的周转材料和施工设备等，经鉴定为x.06元，因施工合同不再履行，除去低值易耗品和机械设备（计x.46元）归黄某乙所有外，其余原材料应由金銮公司接收为宜，金銮公司应按评估价向黄某乙支付该原材料的价款x.30元。黄某乙主张金銮公司支付停工后的各项损失，因双方所签订的合同为无效合同，造成合同无效，双方均有过错，损失应各自承担。黄某乙主张金銮公司应退还200万元履约保证金和6万元人身保险费，因其没有证据证明该两项费用是向金銮公司交纳的，该项请求不予支持。鉴于龙海公司同意其诉求部分另案起诉，故对龙海公司诉讼请求不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、黄某乙与金銮公司于2008年1月21日签订的协议书无效。二、金銮公司于判决生效后十日内向黄某乙支付工程某x.83元。三、金銮公司于判决生效后十日内支付给黄某乙材料款x.30元，该材料归金銮公司所有。四、驳回黄某乙其他诉讼请求。一审案件受理费x元，由金銮公司负担x.30元，黄某乙负担x.70元。鉴定费、评估费共计35万元，由金銮公司负担，该鉴定费、评估费已由黄某乙预交，金銮公司应于履行判决时一并支付给黄某乙。

黄某乙上诉称：1、原审判决确定“施工降水费”和“土方挖运费”的计算方法严重背离合同约定与客观事实，显失公正。（1）黄某乙与金銮公司签订的施工合同中明确约定按《上海建筑工程某算定额1993》（以下简称《上海93定额》）结算工程某，金銮公司及工程某理单位对黄某乙实际施工的“曼哈顿广场”施工降水机械规格、机械台班数量均有签证。司法鉴定是依据相关签证，套用约定适用的定额计算出降水费用。双方既未约定按实际用电量计算降水费用，也未对实际用电量进行确认。原审法院置双方约定、签证和专业鉴定机构的鉴定结论于不顾，以金銮公司提出异议为由，仅依据电力部门提供两年前所谓黄某乙使用的电表读数，以“反推”方式计算出“施工降水费”，明显违背有关证据规则及司法鉴定制度的规定。（2）金銮公司对黄某乙施工的土方挖运有签证，签证上均记载有土方量和运距，应直接套用约定适用的定额标准或结合当地土方挖运信息价进行调整。按双方签证运距套用《上海93定额》计算出的土方挖运单价为每平方米76元，按该定额规定的土方挖运单价为每平方米45元，河南02综合定额规定的土方挖运单价为每平方米48.16元。司法鉴定报告提供了三种计算标准和结果，黄某乙对其中一种土方挖运单价的调整提出异议，而原审法院竟然抛开司法鉴定结论，仅依据金銮公司提供的一份所谓黄某乙与周新洛签订的《基础土方开挖施工合同》复印件，认定土方挖运单价为每平方米15元，使黄某乙土方挖运费少算900余万元。原审法院对该项费用数额的认定明显不足，结果显失公正。2、原审法院以合同无效为由，判决黄某乙自行承担停工损失和驳回工程某利息的诉讼请求，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效而造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据过错大小确定承担相应的责任，而不是自行承担各自的损失。金銮公司作为专业房地产开发企业，明知黄某乙没有施工资质，为压缩工程某工成本，迫使黄某乙与其签订施工协议，承担龙海公司的施工义务和责任。在施工合同履行过程某，严重拖欠工程某度款，致使工程某次停工。工程某迫停工后，给黄某乙造成人工、材料、机械设备等经济损失高达x元，该损失应由金銮公司全部担责。原审判决认定双方各自承担自己的损失，既与法律规定相违背，也显失公平。根据最高人民法院《关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，金銮公司应当向黄某乙支付拖欠工程某的利息。原审判决以合同无效为由驳回黄某乙的此项请求，于法无据。3、原审判决驳回黄某乙关于退还履约保证金和赔偿人身保险费的请求不当。由于龙海公司向金銮公司交纳的1000万元履约保证金中，包括黄某乙向龙海公司交纳的600万元保证金。自三方于2007年4月14日签订《补充协议》后，黄某乙对金銮公司独立承担施工合同责任，金銮公司也于2007年10月31日直接退还黄某乙保证金150万元。在金銮公司盖章确认的黄某乙于2008年1月21日出示的《请示函》中，载明“1#楼、超市、购物中心及附属工程某保证金200万元实际由黄某乙交纳，应直接退还给黄某乙”。双方于2008年1月21日签订的《协议书》中，金銮公司明确承诺负责退还黄某乙200万元履约保证金。黄某乙主张的6万元保险费损失，系黄某乙为承揽该项工程某向保险公司交纳，因施工合同无效成为损失，黄某乙有权向金銮公司索赔。原审判决以黄某乙没有证据证明该两项费用是向金銮公司交纳为由，予以驳回，显属错误。因此，原审法院认定事实和适用法律明显错误，应依法予以改判，请求：1、撤销原审判决第二项，改判金銮公司支付工程某x元；2、维持原审判决第三项；3、撤销原审判决第四项，改判金銮公司赔偿停工等损失共计x元，并按月息1%支付拖欠工程某及损失费的利息；4、撤销原审判决第四项，改判金銮公司退还履约保证金200万元，按月息1%支付逾期退还保证金的利息，赔偿保险费损失6万元，按月息1%支付该损失的利息；5、本案一、二审受理费和财产保全费、司法鉴定费等均由金銮公司承担。

金銮公司答辩称：1、原审判决认定的工程某款不正确。明鉴会计师事务所作出的司法鉴定中对107#签证单、地下室防水、售楼部土建工程某及调整人工费等造价违反合同约定和法律规定。因黄某乙不具有施工资质，该司法鉴定中的计算方式及标准黄某乙不应享有。因此，该司法鉴定不能作为本案定案的唯一依据，对于该司法鉴定中违背事实和法律的部分，请求二审法院予以纠正。因该司法鉴定对施工降水费和土方挖运费的鉴定造价不合理，原判已进行了纠正，金銮公司予以认可。2、原审法院将未保全的原材料按照评估价作价x.30元，判决金銮公司接收，既不合法，又违背常理，应予撤销。但对于能够用于工程某设的建筑材料，经双方协商，金銮公司可以市场价接收。3、黄某乙上诉主张的各项损失，系黄某乙自身的原因造成的，应由黄某乙自行承担。

金銮公司上诉称：1、原审法院适用法律错误。由于黄某乙施工的工程某有竣工也未验收合格，且黄某乙擅自解除合同又不能证明已建工程某量合格，因此要求支付工程某于法无据。2、原审判决认定事实错误，证据不足。（1）原审法院不按施工合同约定“从审价后的总工程某中下浮3.5%”计算工程某，严重肢解合同，多计算约80万元。（2）施工合同中没有约定人工、材料、机械台班等要素价格调整的幅度，也未订立补充协议，根据上海市建筑建材业市场管理总站2008年3月11日发布的［沪建市管〔2008〕X号］文件的规定是不能计算人工费的调整。而原审法院不按该文件规定，仍计算人工费的调整，多计算x元。（3）1#楼地下室防水工程某由洛阳淼盛防水防腐工程某限公司（以下简称淼盛公司）施工，且金銮公司已支付了工程某。原审法院仍将该工程某造价计入判决中，多计算x元。（4）原审法院工作人员和鉴定机构对107#签证基坑进行现场勘验时，金銮公司工作人员签字只是证明该基坑的存在。由于该基坑属黄某乙自行施工，金銮公司有权拒绝付款。而原审法院仍将该部分x.95立方米土方计入造价，多计算x元。（5）售楼部虽属黄某乙施工，但原审法院在没有售楼部施工图纸和未对现场进行测量的情况下，凭空做出售楼部土建工程某价x元。3、黄某乙作为施工人，在建筑施工中，应当有施工机械设备及周转性材料，并利用自己的专业技术和人员完成施工活动。金銮公司除依约支付工程某外，没有再为黄某乙提供施工设备和周转性材料的义务。原审法院将黄某乙施工活动中使用的周转性材料和设备等判决给金銮公司，并支付给黄某乙材料款x.30元显然于法无据。为此，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，将原审法院认定的工程某款x.83元中不属于黄某乙施工或认定有误的工程某予以扣除；一、二审案件受理费和司法鉴定费由黄某乙承担。

黄某乙答辩称：1、黄某乙已施工完成的主要工程某量经验收全部合格，其他部分工程某銮公司已投入使用，金銮公司应予支付已完工的工程某款。2、关于人工费的调整问题，上海市建筑建材业市场管理总站2008年3月11日发布的［沪建市管〔2008〕X号］文件并未称协商不成就不能调整，而且适用该文件并不违反双方约定。由于上海93定额人工费已不能适应建筑市场的变化，依据政府指导价进行调整，符合公平原则；1#楼地下室防水工程某于黄某乙施工，金銮公司无证据证明该工程某淼盛公司施工；107#签证工程某黄某乙的施工内容，原审法院工作人员及鉴定机构对现场进行勘验、测量时，黄某乙和金銮公司现场工作人员均签字予以确认，不存在黄某乙擅自施工；售楼部土建工程某黄某乙根据金銮公司提供的施工图纸复印件进行施工，而鉴定机构是依据双方提供的该施工图纸复印件进行的鉴定；关于双方约定从总价款中下浮3.5%的优惠条款问题，该约定的条件是全部工程某工结算时才从总价款中下浮。由于金銮公司让黄某乙将2#至10#楼让与他人施工，黄某乙实际施工量大为缩减，利润空间压缩，如果再让利，显失公平。因此，金銮公司对上述问题的上诉主张，缺乏事实和法律依据，理由不成立。3、原审法院将原材料按照评估价作价x.30元，判决金銮公司接收正确。（1）由于未使用的原材料是折旧后的剩余价值，已折旧的价值计入了工程某款的分摊，因合同无效，剩余的价值无法通过合同履行进行分摊，回收投入。（2）这些设备和材料是黄某乙为施工而专门购置的，因合同无效不能继续履行，设备和材料对于黄某乙已经没有价值，但交给金銮公司能充分发挥其价值，符合经济原则。

龙海公司述称：在龙海公司与金銮公司签订的施工合同未失去法律效力的情况下，金銮公司又与黄某乙签订的施工合同为无效合同。黄某乙主张的工程某款应由龙海公司与金銮公司结算。

根据各方当事人的上诉、答辩陈述情况，并征询当事人的意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审判决金銮公司向黄某乙支付工程某的数额是否正确。本案中洛阳明鉴会计师事务所作出的司法鉴定能否作为定案依据，其中包括：(1)施工降水费;(2)土方挖运费及107#签证单工程某及造价;(3)人工调整费;(4)地下室防水工程;(5)售楼部土建工程;（6）双方约定按工程某价款下浮3.5%的优惠条款。2、原审判决金銮公司向黄某乙支付材料款x.30元，该材料归金銮公司所有是否有法律依据。3、黄某乙是否有停工损失，损失数额是多少，民事责任应如何承担。4、黄某乙要求金銮公司退还履约保证金200万元，赔偿保险费损失6万元有无事实和法律依据。5、黄某乙要求金銮公司支付拖欠工程某、履约保证金和各项经济损失的利息是否有法律依据。

本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：

1、金銮公司、工程某理单位中机十院国际工程某限公司（以下简称中机十院工程某司）和黄某乙均共同签字盖章确认的77#、78#、80#、81#、101#、105#签证单显示：黄某乙为“曼哈顿广场”1#楼施工降水的期间为2007年7月至2008年4月。原审法院到供电局调查取证黄某乙施工所用电表号x于2007年9月至2009年8月的电费共计x.29元。

2、2008年1月21日，黄某乙向金銮公司出具的请示函中载明：1#楼、超市、购物中心及附属工程某保证金200万元实际由黄某乙交纳，保证金由金銮公司直接退还给黄某乙，金銮公司在该请示函上盖章予以确认。同日，金銮公司与黄某乙签订的《协议书》第八条约定：黄某乙交纳给龙海公司的保证金200万元，在黄某乙施工范围内的项目封顶后，由金銮公司返还50%保证金给黄某乙；总体竣工验收合格备案后且将全部房屋及钥匙、竣工资料等移交给金銮公司后，金銮公司返还剩余50%的保证金给黄某乙。

3、2007年12月26日至2009年9月18日，金銮公司支付黄某乙工程某共计1535万元，其中2009年9月18日由洛阳市老城区洛浦办事处代付工程某100万元，从金銮公司应付给黄某乙的工程某中予以扣除。

4、2007年7月23日，黄某乙与洛阳市古城金桥建筑设备租赁站签订的塔机租赁合同约定：黄某乙租用该租赁站x型塔机两台，租赁费每台每月x元；租期10月，进场时间为2007年8月2日。2007年11月17日，黄某乙与郑州天立模架工程某术有限公司签订的遥控导轨式附着升降脚手架租赁合同约定：租赁费每月x元，租期10月。2008年10月、12月，黄某乙分别将租赁的塔机和脚手架拆除后交还给出租人，但2008年3月26日黄某乙停工后的上述租赁费未予结算。根据黄某乙分别与洛阳市洛龙区光达租赁站、洛阳市彬彬钢管、扣件租赁站、洛阳市洛龙区运发建筑物资租赁站、安阳市铁西竹木建材中心、郑州市中原区万通建材租赁站签字盖章确认的租赁费结算清单显示，从2008年3月26日至2008年8月31日，黄某乙应付上述出租人钢管、扣件、顶丝租赁费分别为x.74元、x.06元、6761.61元、x.96元和x元，以上合计x.37元。

5、2008年8月13日，金銮公司作为另案原告以黄某乙为被告，向河南省洛阳市老城区人民法院提起诉讼，请求判令黄某乙立即撤出施工现场，停止侵害，排除妨碍，并依法进行清算。该院受理此案后，已按法定程某将起诉状副本送达给黄某乙。

本院认为：因黄某乙不具有建筑施工资质，其于2008年1月21日与金銮公司签订的建设工程某工合同违反了有关法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。该施工合同无效合同后，黄某乙作为“曼哈顿广场”1#楼主楼X层及裙楼底层，购物中心及3#、4#、5#楼基础开挖，售楼部土建及道路硬化、排水等附属工程某实际施工人，由于其施工的1#楼X层、裙楼底层已经工程某理中机十院工程某司隐蔽工程某收合格，且售楼部及其它附属工程某交由金銮公司投入使用，黄某乙有权向金銮公司主张已完工部分（含临时设施）的工程某款及相关民事权利。金銮公司关于黄某乙已建工程某有竣工也未验收合格，无权要求支付工程某款以及龙海公司关于黄某乙已完工程某目应由金銮公司向龙海公司结算工程某的主张，理由均不成立，不予采信。

一、关于原审判决金銮公司向黄某乙支付工程某的数额是否正确，明鉴会计师事务所作出的司法鉴定能否作为定案依据的问题。

1、由于各当事人对明鉴会计师事务所关于黄某乙已施工的“曼哈顿广场”1#楼X层、裙楼工程，一、四类签证单工程，1#楼及裙楼的排水、防雷接地、强弱电等工程某造价合计为x元均未提出异议，本院予以确认。

2、关于施工降水费的认定问题。

首先，黄某乙与金銮公司签订的施工合同约定按《上海93定额》计算工程某款，并没有约定按实际用电量计算施工降水费。其次，明鉴会计师事务所是根据由金銮公司、工程某理中机十院工程某司和黄某乙签字盖章确认的签证单上记载的机械规格、台班数量，套用双方约定适用的《上海93定额》，计算出黄某乙已施工项目的降水费用。再次，原审法院通过供电局查证黄某乙施工用电表电费共计x.29元的起止期限并不能涵盖签证单上记载的黄某乙降水施工期间。因此，原审法院在没有证据证明经过三方签字盖章确认的签证单存在不真实的情况下，仅以金銮公司以实际电费与司法鉴定结论相差甚大提出异议为由，用不能涵盖黄某乙降水施工期间的电表读数反推降水造价，该计算方法缺乏依据，应予纠正。黄某乙关于以电表读数反推降水费依据不足的上诉主张，理由成立，应予支持。明鉴会计师事务所依据三方签证作出的鉴定结论依据充分，予以认定，该项工程某价应为x元。

3、关于土方挖运费和107#签证单工程某及造价的认定问题。

首先，关于土方挖运费的认定问题。明鉴会计师事务所对黄某乙施工的“曼哈顿广场”土方挖运工程某行司法鉴定时，按照双方签证认可的土方开挖、外运20公里外，依据《上海93定额》规定确定挖运单价为每平方米76元，而按照《上海市建筑工程某合预算定额（1993）》，不论运距远近，浦西内环线以内每平方米45元，浦西内环线以外及浦东新区每平方米30元（实际每立方米土方外运单价与定额基价有增减时在税前调整）。因黄某乙施工的工程某处洛阳市，在无法判定采用哪种单价时，该会计师事务所按照上述三种计算标准，得出三种不同的鉴定结论。原审判决没有采用该司法鉴定结论，而是参照黄某乙与案外人周新洛签订的土方挖运价格每立方米15元，直接确定黄某乙的土方挖运造价。黄某乙上诉认为其施工的土方挖运有签证，签证上均记载有土方量和运距，应直接套用约定适用的《上海93定额》计算出土方挖运单价为每立方米76元进行造价或结合当地土方挖运信息价予以调整。同时认为原审法院依据金銮公司提供的黄某乙与周新洛签订的《基础土方开挖施工合同》系复印件，且未实际履行。因此，原审判决对于此项费用的认定证据不足，结果显失公正。

黄某乙与金銮公司签订的施工合同虽约定按《上海93定额》规定计算工程某款，而且土方挖运签证单上均记载有土方量和运距为外运20公里以外，但由于黄某乙施工地在洛阳市，因此，依据《上海市建筑工程某合预算定额（1993）》，综合考虑本案的实际情况，按照司法鉴定的第三种计算方法，即确定黄某乙施工的土方挖运按每立方米30元计算，同时，在洛阳市建设工程某格信息没有土方市场信息价的情况下，参照黄某乙与案外人周新洛签订的“曼哈顿广场”《基础土方开挖施工合同》约定的土方挖运价格每立方米15元予以调价差较为适当。据此，本院确认黄某乙施工的土方挖运造价应为x元（不含107#签证单的土方挖运工程某款）。

其次，关于107#签证单工程某及造价的认定问题。虽然金銮公司及工程某理中机十院工程某司没有在107#签证单上签字或盖章确认，但该签证单内的基础土方挖运是在黄某乙与金銮公司签订的施工合同范围内，而且在原审法院工作人员与鉴定机构对现场进行勘验、测量后，金銮公司现场工作人员予以签字认可，足以认定该签证单涉及的基坑是黄某乙所挖，且系为工程某工而为。明鉴会计师事务所根据现场测量的数据，确定107#签证单土方挖运量为x.95立方米，具有客观性和合理性，予以认定。同样，按照司法鉴定的第三种计算方式，本院确定107#签证单土方挖运造价为x元，应计入黄某乙已施工的工程某之中。

综上，黄某乙已施工的土方挖运费用共计x元。原审判决未充分考虑双方的约定，在无证据证明黄某乙与案外人周新洛签订的合同是否实际履行的情况下，按照每立方米15元，直接确定黄某乙与金銮公司的土方挖运造价为x元不当，应予纠正。金銮公司关于因107#签证单基坑系黄某乙擅自施工，其有权拒绝付款的理由不成立，不予支持。

4、关于人工费是否应当调整的问题。（1）双方签订的施工合同约定是按照《上海93定额》计算工程某造价（包括人工费的调整）。明鉴会计师事务所在双方对定额人工费的调整无明确约定的情况下，依据上海市建筑建材业市场管理总站于2008年3月11日发布的［沪建市管〔2008〕X号］《关于建设工程某素价格波动风险条款约定、工程某同价款调整等事宜的指导意见》的规定精神，按照黄某乙施工期上海市建设工程某格市场发布的人工单价的平均价对定额人工费进行调整，并不违反双方的约定。（2）按照《上海93定额》，黄某乙已施工工程某定额人工费单价为每工日11.45元，而黄某乙施工期间上海市市场信息公布人工费均价为每工日39.15元，变化幅度大于3%。上海93定额人工费已不能适应建筑市场人工费的客观变化，明鉴会计师事务所在进行工程某价时，对定额人工费予以调整符合公平合理的原则。据此，原审判决将司法鉴定中调整的人工费x元计入金銮公司应付黄某乙的工程某款并无不当。金銮公司关于因双方在施工合同中既没有约定人工费调整的幅度，也未订立补充协议，根据上述《指导意见》不能计算人工费调整的上诉主张，理由不成立，不予支持。

5、关于地下室防水工程某款应否扣除的问题。金銮公司在一、二审中主张1#楼地下室防水工程某单独分包给案外人淼盛公司独立施工，并且金銮工程某将该工程某支付给该公司，因此，应将该部分工程某工程某从黄某乙施工范围及总工程某中予以扣除。金銮公司在一审只提供一份金銮公司与淼盛公司签订的防水施工合同。在二审中，金銮公司除提供与淼盛公司签订的防水施工合同外，又提供工程某证单及现场签证单4张、书面证明1张、工程某结算清单3张、工程某度预付款1张、付款凭证9张，旨在证明共计向淼盛公司付工程某57万元。黄某乙认为按照其与金銮公司签订的施工合同的约定，1#楼地下室防水工程某其施工，金銮公司从未通知将该工程某包给他人。其在一审中已提供1#楼基础工程某工的验收资料，而且按照2007年10月31日其与金銮公司、龙海公司签订的三方协议的约定，若任何一方将其施工范围内的工程某包给他人，所分包的工程某款仍与其结算；同时认为金銮公司提供的上述证据存在虚假性，不能证明金銮公司主张的事实。

金銮公司在二审中提供的工程某证单及现场鉴证单、书面证明及工程某度预付款证明等证据并非原始记录，内容存在涂改、签字签章不全等重大瑕疵，不能作为定案证据。其提供的与淼盛公司签订的施工合同约定淼盛公司的施工范围为“曼哈顿广场”全部工程某下室及屋面防水，因黄某乙对1#楼地下室防水工程某淼盛公司施工的事实予以否认，且该施工合同不能对抗黄某乙在一审中提供的与金銮公司签订的施工合同及经金銮公司、工程某理单位中机十院工程某司签字盖章确认的1#楼基础工程某工验收资料，故该施工合同并不能证明1#楼地下室防水工程某由淼盛公司具体施工；其提供的由淼盛公司出具的“曼哈顿广场”地下室防水工程某算清单及付款凭证，由于显示1#楼地下室防水工程某款与付款数额与明鉴会计师事务所关于1#楼地下室防水工程某价差距很大，亦不能证明金銮公司将1#楼地下室防水工程某已支付给淼盛公司的事实。因此，金銮公司关于1#楼地下室防水工程某际由淼盛公司施工，该项工程某已支付给淼盛公司，应从黄某乙的工程某中予以扣除的上诉主张，缺乏有效的证据证明，理由不成立，不予支持。原审法院依据黄某乙提供的证据和司法鉴定结论，确认金銮公司应按照该项工程某价x元向黄某乙支付该项工程某并无不当。

6、关于售楼部工程某的问题。黄某乙是根据金銮公司提供的施工图纸复印件，完成了“曼哈顿广场”售楼部土建工程某工。明鉴会计师事务所是根据黄某乙提供并经金銮公司确认的售楼部施工图纸复印件，按照双方合同约定的上海93定额对售楼部土建工程某行造价，经鉴定该工程某价为x元，此司法鉴定结论具有事实依据。并且，金銮公司已投入使用该售楼部，原审判决金銮公司支付该项工程某并无不当。金銮公司的上诉主张，理由不成立，不予支持。

7、关于是否从工程某价款中下浮3.5%的问题。依据金銮公司与龙海公司签订的施工合同中关于从最后审价的总工程某中下浮3.5%的优惠条款的约定，该优惠条款应是作为工程某际施工人的黄某乙将施工合同约定的“曼哈顿广场”1#至10#楼的全部工程某工完毕后对总工程某进行结算时，金銮公司才能享有的合同让利。由于双方发生争议后，黄某乙已施工的工程某占全部工程某的比例较小,致使黄某乙通过履行施工合同所获得的预期利益明显减损。在黄某乙与金銮公司签订的施工合同被确认无效后，若从金銮公司应付黄某乙的工程某中再予以下浮3.5%，与公平原则相悖。鉴于此，原审法院依据司法鉴定意见，判决未予下浮并无不当。金銮公司的该项上诉主张，理由不成立，不予支持。

综上，金銮公司应付黄某乙工程某数额为x元+x元+x元+x元+x元+x元=x元，减去金銮公司已付工程某1535万元及为黄某乙代交电费x.70元，金銮公司还应支付黄某乙工程某为x.30元。

二、关于原审判决金銮公司向黄某乙支付材料款x.30元，该材料归金銮公司所有是否有法律依据的问题。

1、黄某乙作为“曼哈顿广场”1#楼主楼X层及裙楼底层，购物中心及3#、4#、5#楼基础开挖，售楼部土建及道路硬化、排水等附属工程某实际施工人，应当具有必备的机械设备、工具和周转性材料，并利用人力及专业技术完成施工活动。

2、对于黄某乙为履行合同而准备的原材料，因合同无效不能继续履行，致使原材料未能利用并导致原材料实际价值减损，黄某乙可根据缔约过失原则向金銮公司主张赔偿损失，而不能依据天幸评估公司的司法鉴定，直接按照财产评估价值向金銮公司主张赔偿损失。原审法院在黄某乙存放于施工现场的原材料未予证据保全，天幸评估公司对双方签字确认的鉴定材料清单与实物未完全核对以及金銮公司未同意接收的情况下，判决将鉴定材料清单上记载的原材料及电子设备交由金銮公司接收，并依据司法鉴定资产评估价向黄某乙支付价款x.30元，缺乏法律依据，应予纠正。因黄某乙未能提供原材料价值减损的证据，相应损失无法确定。黄某乙依据资产价值评估司法鉴定，向金銮公司主张按资产价值赔偿损失，于法无据，不予支持。

三、关于黄某乙是否有停工损失，损失数额是多少，民事责任应如何承担的问题。

黄某乙要求金銮公司赔偿损失的计算依据是：1、人工费损失共计x元，其中，黄某乙赔偿九个班组停工期间的损失为x元；支付从2008年3月26日停工至起诉之日44位项目部管理人员工资为x元。2、租赁费损失共计x.30元，其中，从停工至2008年10月应支付五个建筑材料出租人钢管、扣件租赁费损失（含运费、装卸费）计款x元；从停工至2008年10月、12月脚手架、塔机拆除应支付租赁费损失计款x.30元（含违约金x.30元）。以上损失合计x.30元，按照90%计算，共计x元。

1、关于人工费损失的认定及责任承担问题。由于黄某乙提供与九个班组签订的劳务合同，双方的结算清单以及向管理人员发放工资结算表，并不能证明其主张的人工费损失已实际发生。因此，黄某乙的该项上诉主张，证据不足，不予支持。

2、关于租赁费损失的认定与责任承担问题。（1）钢管、扣件、塔机及脚手架是黄某乙在进行高层建筑施工活动中应具备的机械设备及工具。（2）通过黄某乙提供的洛阳市洛龙区光达租赁站等出租人出具的出库、入库单，双方签字盖章的租赁费结算单以及与洛阳市古城金桥建筑设备租赁站、郑州天立模架工程某术有限公司分别签订的塔机、脚手架租赁合同，足以认定黄某乙因工程某工租赁上述出租人钢管、扣件、塔机、脚手架以及工程某工后至租赁物归还期间因需支付租赁费及其它费用而产生损失的事实。（3）因黄某乙未取得建筑施工资质，金銮公司在明知黄某乙无资质的情况下仍与黄某乙签订施工合同，导致施工合同无效双方均有过错，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，根据双方的过错程某，对于黄某乙的上述合理损失，确定金銮公司和黄某乙各承担50%的责任为宜。（4）黄某乙于2008年3月26日停工后，因金銮公司于2008年8月13日向洛阳市老城区人民法院提起民事诉讼，要求其撤出施工现场，至此，黄某乙应当知道双方签订的施工合同已存在履行不能的可能。在此情况下，黄某乙应当采取积极有效的措施防止损失扩大。由于黄某乙没有采取适当措施致使损失扩大，对于其扩大的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，不得向金銮公司要求赔偿。

综上，黄某乙从2008年3月26日停工后至2008年8月31日之间应支付的钢管、扣件、塔机及脚手架的租赁费为其合理损失，其中，钢管、扣件租赁费共计款x.37元；塔机、脚手架租赁费共计款x.68元，以上合计x.05元。该损失由金銮公司承担50%的赔偿责任，即x.05元×50%=x.53元。原审判决双方均有过错，损失应各自承担不当，应予纠正。黄某乙主张的其他损失，于法无据，不予支持。

四、关于黄某乙要求金銮公司退还履约保证金200万元，赔偿保险费损失6万元有无事实和法律依据的问题。

1、黄某乙通过龙海公司向金銮公司交纳保证金共计600万元，后由龙海公司与金銮公司分别退还250万元、150万元，剩余保证金为200万元。该200万元保证金在2008年1月21日黄某乙向金銮公司出具并经金銮公司盖章确认的请示函以及同日黄某乙与金銮公司签订的施工合同中均约定由金銮公司直接退还给黄某乙。由于双方签订的施工合同被确认无效后导致合同不能继续履行，该200万元保证金应由金銮公司直接退还给黄某乙。黄某乙的该项上诉主张，应予支持。

2、关于黄某乙要求金銮公司赔偿保险费损失6万元，由于该6万元保险费是黄某乙因履行施工合同以龙海公司的名义向保险公司交纳的建筑工程某体人身意外保险金，因合同无效致使黄某乙不能实现保险利益，对于该项损失黄某乙与金銮公司均有过错，按照双方各承担50%的责任比例，由金銮公司赔偿黄某乙该项损失3万元。原审法院以黄某乙无证据证明上述两项费用是向金銮公司交纳为由，判决驳回黄某乙的该项诉讼请求不当，应予纠正。

另外，关于黄某乙要求金銮公司支付工程某、保证金以及各项损失利息的上诉请求，因合同无效，于法无据，不予支持。

综上，黄某乙和金銮公司的上诉理由部分成立，对成立的部分予以支持，其余部分予以驳回。原审认定部分事实及部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持洛阳市中级人民法院（2009）洛民二初字第X号民事判决第一、四项，即“一、黄某乙与金銮洛阳房地产开发有限公司于2008年1月21日签订的协议书无效;四、驳回黄某乙其他诉讼请求”。

二、变更洛阳市中级人民法院（2009）洛民二初字第X号民事判决第二项为：金銮洛阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向黄某乙支付工程某x.30元。

三、撤销洛阳市中级人民法院（2009）洛民二初字第X号民事判决第三项，即“金銮洛阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给黄某乙材料款x.30元，该材料归金銮洛阳房地产开发有限公司所有”。

四、金銮洛阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿黄某乙租赁费、保险费损失共计x.53元；并退还保证金200万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由黄某乙负担x.70元，金銮洛阳房地产开发有限公司负担x.30元；鉴定费、评估费共计35万元，由黄某乙负担3万元，金銮洛阳房地产开发有限公司负担32万元（该鉴定费、评估费已由黄某乙预交，金銮洛阳房地产开发有限公司应于履行本判决时一并支付给黄某乙）。

二审案件受理费x元，黄某乙负担x元，金銮洛阳房地产开发有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长张黎东

代理审判员陈红云

代理审判员杨刚

二○一○年十二月四日

书记员刘路清