上诉人（原审被告）河南省新乡市建筑工程公司，住所地：新乡市宏力大道X号。

法定代表人周某某，经理。

委托代理人张伟，该公司法律顾问处职员。

委托代理人冯建新，河南富豪（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）董某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人周某勇，河南智泰（略）事务所（略）。

委托代理人杨培，河南智泰（略）事务所（略）。

上诉人河南省新乡市建筑工程公司（以下简称建筑公司）因劳动争议纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2009）牧民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：原告于1971年8月到新乡市第一建筑工程公司（即被告建筑公司前身）参加工作，并连续在被告单位工作20年，油漆工，系全民固定工。1991年间，被告安排原告停工待岗，然后始终未再安排工作。此后至今，原告曾多次要求工作未果。2004年11月，原告到被告处将其个人档案取走，原告应被告要求，向被告缴纳其个人应负担部分欠缴的社会保险金400元。之后，原告又将其个人档案交到被告处。2008年上半年，原告再次找到被告要求安排工作并要求办理、完善社会保险手续，未果。2009年6月17日原告向新乡市劳动仲裁委员会提起申诉，请求：一、被告为原告安排工作，并支付安排工作一年前的生活费6000元；二、被告为原告办理养老、医疗和失业手续。2009年7月27日，新乡市劳动争议仲裁委员会作出新劳仲裁案字（2009）第X号仲裁裁决书，驳回了原告的申诉请求，原告不服该裁决，遂起诉来院。在劳动争议仲裁机关审理期间，原告再次找到被告，被告将原告个人档案从该公司档案室取出交还与原告。

原审法院认为：原告于1971年到被告处参加工作，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，被告以原告连续旷工为由将原告予以除名，未举证证明原告连续旷工的事实存在，亦未证明被告针对此对原告进行批评教育，且至今未将该决定向原告送达，也未及时将原告的档案移转至有关部门，不符合我国当时企业职工奖惩条例规定的程序，应予撤销。2004年11月，原告到被告处取走档案并向被告补缴其个人欠缴的社会保险金400元。之后被告又接收了原告的档案的行为，视为双方的劳动关系继续存续。2009年8月12日，原告向新乡市劳动争议仲裁委员会提起申诉后，被告要求原告先撤诉，然后将原告档案还给原告本人的做法，表明双方自行协商解除劳动关系，即在此之前，双方仍存在事实劳动关系。此时应为劳动争议发生之日。双方劳动关系存续期间，被告应为原告办理社会保险手续并应及时缴纳各项社会保险费，故原告的申诉并未超出仲裁时效期间，鉴于双方已自行协商解除劳动关系，故对原告要求被告安排工作的请求不予准许。但根据有关法律规定，被告应支付原告申诉前一年的生活费，标准应为每月250元。

原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第七十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、撤销被告新乡市第一建筑工程公司的建字（1990）第X号文件即《关于对董某君（注：应为军）违纪除名问题的批复》中对原告董某某作出的除名决定；二、被告河南省新乡市建筑工程公司应支付原告董某某自2008年6月至2009年5月止的生活费每月250元，合计3000元；三、被告河南省新乡市建筑工程公司为原告董某某补缴其欠缴截止2009年8月12日的基本养老、医疗、失业保险金（具体数额以社保部门核算为准，原、被告各自负担各自份额，其中被告应承担董某某个人应承担的400元）。四、驳回原告董某某要求被告河南省新乡市建筑工程公司为其安排工作的诉讼请求。以上二、三项限本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告承担。

建筑公司上诉称：上诉人与董某某在1990年8月董某某被除名后，双方就不存在劳动关系。董某某对其被除名的事实是明知的，其在法定期间内未提出异议，2004年11月2日董某某将其档案拿走。董某某的请求已超过法定的时效，请求撤销原判，驳回董某某的诉讼请求。被上诉人董某某辩称：原审认定事实清楚，应予维持，建筑公司的上诉理由没有事实依据。

经审理查明：1990年8月28日，新乡市第一建筑工程公司作出一建字（1990）第X号文，以董某某旷工为由，作出对董某某除名的决定。原审法院审理本案时，建筑公司提供了借阅档案登记本，载明：“董某某，除名，2004年11月2日，本人取档案”，董某某在该登记本上签名。查明的其他事实与原审法院查明一致。

本院认为：劳动争议仲裁申请期限从当事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算。董某某原系建筑公司的职工，1990年8月，建筑公司的前身新乡市第一建筑工程公司对董某某予以除名。虽然建筑公司未提供将该除名文件书面送达董某某的证据，但根据建筑公司提供的借阅档案登记本，董某某于2004年11月2日将其档案取走，该借阅登记本载明董某某被除名，故董某某最迟应于2004年11月2日知道其被除名。董某某于2009年6月向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁申请期限。董某某虽在将其档案取走后又将档案归还给了建筑公司，但由于董某某一直未再向建筑公司提供劳动，也不接受建筑公司的管理，此行为不能引起恢复双方劳动关系的法律后果。建筑公司上诉理由成立，原审判决欠妥，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下

一、撤销新乡市牧野区人民法院（2009）牧民一初字第X号民事判决；

二、驳回董某某的诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由董某某负担。

本判决为终审判决。

审判长郝昭

审判员孙峰

审判员刘强平

二○一○年九月三日

书记员刘艳利