上诉人(原审被告)：航都(厦门)国际货运代理有限公司重庆分公司。住所地：重庆市江北区X村X号中信银行大厦5-X室。组织机构代码：x-8。
负责人：魏某某，该公司总经理。
委托代理人：李勇，重庆比君（略）事务所（略）。
委托代理人：王某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司员工，住（略）-1。
被上诉人(原审原告)：重庆乌江实业集团贸易有限公司（原重庆锰都工贸有限公司）。住所地：重庆市渝中区X路一号时代豪苑B座31。组织机构代码：x-5。
法定代表人：田某某，该公司董事长。
委托代理人：郑毅，中豪（略）集团（重庆）事务所（略）。
委托代理人：方莉，中豪（略）集团（重庆）事务所（略）。
原审被告：重庆市联飞机车有限公司。住所地：重庆市九龙坡区大堰工业园区。组织机构代码：x-8。
法定代表人：明某某。
原审被告：航都(厦门)国际货运代理有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区湖里大道41-X号联泰大厦X楼。组织机构代码：x-5。
法定代表人：许某某，该公司总经理。
委托代理人：袁轶通，重庆比君（略）事务所（略）。
原审被告：天津航都长兴国际货运代理有限公司。住所地：天津市河西区X路X号万顺温泉花园天汇C座X层。组织机构代码：x-0。
法定代表人：沈某某，该公司董事长。
上诉人航都(厦门)国际货运代理有限公司重庆分公司(以下简称航都重庆分公司)因与被上诉人重庆乌江实业集团贸易有限公司（以下简称乌江公司，原重庆锰都工贸有限公司，简称锰都公司）、原审被告重庆市联飞机车有限公司（以下简称联飞公司）、航都(厦门)国际货运代理有限公司（以下简称航都厦门公司）、天津航都长兴国际货运代理有限公司（以下简称天津航都公司）进出口代理合同及侵权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院于2009年9月4日作出的（2008）渝五中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年11月28日对联飞公司进行了公告送达，于2010年4月日对天津航都公司进行了公告送达，并于2010年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人航都重庆分公司的委托代理人李勇、王某某、乌江公司的委托代理人郑毅、航都厦门公司的委托代理人袁轶通到庭参加了诉讼，联飞公司、天津航都公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院经审理查明：乌江公司（原锰都公司）系具备货物进出口经营权的公司。航都重庆分公司、航都厦门公司、天津航都公司是经营海运、空运进出口货物的国际运输代理业务的公司，航都重庆分公司系航都厦门公司的分公司。
2007年4月7日，乌江公司(甲方)与联飞公司(乙方)签订《代理出口协议》，约定：一、乙方负责确定外商并保证外商资信的可靠性，自行负责联系配套厂家，组织货源，按时、按量、按出口包装要求将货物委托运输，并承担所产生的所有费用。二、乙方决定出口产品的数量、价格、交货期、技术标准及付款方式等外贸出口合同条款，并为此负责。三、甲方受乙方的委托，对外签订外贸出口合同，合同文本由乙方决定并负责，签订前须经甲方同意。乙方承担对外履约责任，承担合同不能完成以及产品在进口国家及最终消费地的相关的一切法律责任。四、根据外贸出口合同的要求，乙方应及时通知外商在合理的时间内将货款外汇T／T至甲方账户，外商将货款T／T至甲方账户时，甲方扣除代理费与其他利息、杂费后，三个工作日内将汇款转到乙方账户，以供乙方备货；如付款方式为信用证，应通知客户及时将信用证开到甲方指定银行。甲方审核信用证条款并将内容通知乙方。五、乙方负责办理商检、报关、运输、结汇等出口环节的工作，所产生费用由乙方承担(在货款中扣除)，甲方有协助义务；甲方负责许某证、制作报关和结汇单据。乙方应提供商检证、供货产品证明、质检报告及相关装箱资料、产品明某等资料，以便甲方缮制及办理出口所需相关单据和证书。如因甲方的原因造成乙方不能按时报关交货，甲方应承担相应的损失。六、结算方式为信用证，在甲方同意的情况下，甲方可根据乙方的要求打包贷款；解释方式为D／P，在甲方同意的情况下，甲方可根据乙方的要求在发货后叙做押汇。相应的银行利息由乙方承担，如果乙方不能按照规定的交货期出货或者乙方的国外客户不能按时付款，乙方应将货款的款项及利息立即归还甲方。七、如果为配套厂家开据增值税发票给甲方，甲方应付给配套厂家的货款按乙方指示付到乙方或者配套厂外的其他公司，乙方签订的三方协议和甲方与配套厂的购销合同，该协议与合同的内容由乙方确认并负责，签订前须经甲方同意。所签购销合同仅限用于开具发票和税务备案用，如因购销合同所引起的所有法律纠纷，由乙方负责诉讼。八、甲方按照出口金额的1.5％向乙方收取出口代理费，出口过程中在银行叙做的打包押汇等贸易融资，由此产生的利息和各种费用由乙方承担，由甲方负责办理退税事宜，乙方须提供按退税机关规定的完整的退税证。退税款由甲方在申报退税后未实际取得税款前提前向乙方支付。在退税款实际退下前，乙方须按照同期银行人民币贷款利率向甲方支付该笔退款的资金使用利息。如税款因甲方原因3个月内未退回，乙方支付完3个月资金利息后不再支付超出期限的利息；如税款因乙方原因不能退回，乙方应退还甲方提前支付给乙方的退税款及相关利息和费用。九、关于乙方取得甲方账户内货款的条件：乙方须及时开具给甲方规定数额的经税务部门验证通过的增值税发票，并向甲方提交等额的、合法的发票。乌江公司的副总经理李文晋在该协议上签字。
上述协议签订后，从2007年6月12日至9月8日，联飞公司共向乌江公司提交了18份提单，由乌江公司向中国光大银行重庆分行押汇。具体如下：
序号提单号提单出具时间锰都公司商业发票号商业发票出具时间押汇金额
(美元)人民币金额
x-6-x-6-x.x.29
x-6-x-6-x.71
x-6-x-6-x.93
x-7-x-7-x.98
x-7-x-7-x.53
x-7-x-7-x.18
x-7-x-7-x.20
x-7-x-x-7-x.20
x-7-x-7-x.x.69
x-7-x-7-x.x.87
x-8-x-x-8-x.73
x-8-x-8-x
x-8-x-8-x.65
x—x-8-x
x-9-x-9-x
x-x-9-x—x-9-x
x-9-x-9-x
x-9-x-9-x
以上18笔押汇，其中有10笔(即第2、3、7、8、9、10、15、16、17、18笔)中乌江公司出具商业发票的日期在航都重庆分公司出具提单的日期之前，有4笔(即第1、4、11、12笔)中乌江公司出具商业发票的日期和航都重庆分公司出具提单的日期系同一天，有4笔(即第5、6、l3、14笔)乌江公司出具商业发票的日期在航都重庆分公司出具提单的日期之后。
2007年12月18日，乌江公司（甲方）与联飞公司（乙方）及联飞公司的法定代表人明某某（丙方）签订《协议》，对前述《代理出口协议》履行后的联飞公司产生的债务的偿还作了约定，其中第七条第5项约定，乙方对甲方代其向银行融资的真实、合法性承担责任，乙方承诺每次递交给甲方的用于为银行融资提供的全部单据、资料均是真实、有效的，若乙方出现预押汇等虚假出口押汇行为，甲方可以立即停止其所有代理出口业务和代乙方借款事项并承担由此产生的所有损失。乌江公司的副总经理李文晋在该协议上签字。该协议签订后，从2007年12月20日至2008年19日，联飞公司共向乌江公司提交了9份提单，由乌江公司向行重庆银行押汇。具体如下：
序号提单号提单出具时间押汇金额
(美元)人民币金额
x-12-x.6
x-12-x.6
x-12-x
x-12-x.6
x-1-x
x-1-x.88
x-1-x.49
x-1-x.04
x-l-x.7
上述27份提单均是由航都重庆分公司开具的已装船提单，提单抬头为天津航都公司。经庭审核实，该27份提单所涉及的货物并没有实际装船，没有出口报关记录，也没有国外收货人付款赎单。乌江公司用自有资金归还了押汇款项。
2008年3月19日，联飞公司出具《承诺书》，确认截止到该日欠乌江公司693.x万元，并承诺将分期偿还。截止乌江公司起诉之日，联飞公司尚欠593.x万元。乌江公司遂起诉至法院，请求：1.判令全体被告向原告承担连带损害赔偿责任，赔偿原告损失共计593.x万元；2.判令联飞公司向原告支付出口代理费及对应的资金占用利息损失共计69.x万元；3.判令联飞公司向原告赔偿多缴税导致的损失49.x万元；4.本案诉讼费用由全体被告共同负担。
另查明，李文晋在与联飞公司的业务交往过程中，因严重不负责任，造成国有企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失，被重庆市黔江区人民法院认定构成国有企业失职罪。
重庆市第五中级人民法院认为，乌江公司与联飞公司签订的《代理出口协议》、《协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，各当事人应当按照约定履行合同义务。
根据查明某案件事实，航都重庆分公司在明某乌江公司或联飞公司没有货物出口的情况下，仍开具出已装船提单交给联飞公司；联飞公司在履行合同过程中，用航都重庆分公司开具的提单提交给乌江公司用于向银行押汇，押汇后的款项由乌江公司支付给了联飞公司，因没有国外收货人付款赎单，乌江公司用自有资金向银行归还了押汇款项。联飞公司、航都重庆分公司的共同行为致使乌江公司遭受了损失，联飞公司、航都重庆分公司对此应承担连带赔偿责任。航都重庆分公司系航都厦门公司的分公司，故航都厦门公司应对航都重庆分公司的行为承担民事责任。
根据双方合同约定，乌江公司按照出口金额的1.5％向联飞公司收取代理费，故乌江公司要求联飞公司支付代理费的诉讼请求应予支持。由于联飞公司提供虚假提单，致使乌江公司在为其代理出口业务过程中不能办理退税，多支付了税款，对此部分损失，乌江公司要求联飞公司承担，应予以支持。对于代理费及税款损失的金额，因联飞公司无正当理由未到庭参加诉讼，放弃诉讼权利，其余被告不发表意见，确认乌江公司诉请的金额。
关于天津航都公司是否承担责任的问题。虽然天津航都公司是航都重庆分公司出具的虚假提单的抬头人，但没有证据表明某津航都公司在开具虚假提单、办理押汇的行为过程中有所参与，更没有证据证明某天津航都公司授权航都重庆分公司开具了虚假提单，故乌江公司要求天津航都公司承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百二十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决：一、联飞公司向乌江公司赔偿损失593.x万元。此款限于本判决生效后五日内付清；二、联飞公司向乌江公司支付代理费及相应的利息共计69.x万元。此款限于本判决生效后五日内付清；三、联飞公司向乌江公司赔偿税款损失49.x万元。此款限于本判决生效后五日内付清；四、航都重庆分公司对本判决第一项确定的义务向乌江公司承担连带赔偿责任；五、航都厦门公司对本判决第一项确定的义务向乌江公司承担连带赔偿责任；六、驳回乌江公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6.1666万元，申请诉讼保全措施费0.5万元，共计6.6666万元，由乌江公司负担1.3333万元，由重联飞公司负担5.3333万元，航都重庆分公司、航都厦门公司对此承担连带责任。
航都重庆分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定案件事实错误。联飞公司并未告知航都重庆分公司预借提单的目的，骗取了航都重庆分公司的提单，独立地实施了向乌江公司提供该预借提单的行为，由乌江公司将该提单进行质押贷款后获取划转的款项，致使乌江公司受到损失的行为。2.乌江公司应该明某涉案提单含载内容不真实，系虚假提单。乌江公司并未出具出口许某证以及向海关申请报关，应该知晓预借提单中的货物不可能装船，采用“预押汇”的方式将所贷款项先行支付给联飞公司，导致最后资金损失。3.乌江公司自身一系列的过错行为，是致使其遭受损失的根本原因。（1）只有航都重庆分公司提供的预借提单无法完成押汇手续，在本案中，乌江公司自行制作商业发票，按联飞公司的要求虚构了货物价值，提供给银行，这才使押汇行为得以实施。（2）押汇贷款划至乌江公司账户后并不能导致损失，乌江公司未按与联飞公司的约定条件审查增值税发票，而直接向联飞公司划转了相应款项，这与航都重庆分公司预借提单的行为无任何关联。（3）乌江公司与联飞公司在签订《代理出口协议》时，曾经约定由乌江公司现场监督联飞公司发货，但后改变为QQ照片监督的方式，使得联飞公司虚构发货变为可能。黔江区人民法院(2008)黔刑初字第X号生效刑事判决（以下简称刑事判决）已认定该事实。（4）乌江公司使用联飞公司提供的预借提单进行押汇后，银行贷款资金的回笼并非是通过正常外贸收入达到，却是由联飞公司以其它业务收入或者锰都公司以其自有资金进行偿还，已经明某出现了风险，贷款银行为此作出了风险提示，甚至中断了质押贷款业务，但乌江公司对银行的风险提示置若罔闻，甚至与联飞公司直接更换贷款质押银行，继续进行“预押汇”业务，从而导致了损失的不断扩大。（5）从2007年6月12日起至2007年9月10止，联飞公司与乌江公司采用“预押汇”的方式，致使乌江公司受到损失362．x万元。但乌江公司并未就此通知航都重庆分公司等承运人，避免损失的扩大，反而从2007年12月20日起至2008年1月9曰止，在短短的20天内，与联飞公司再次采用“预押汇”的方式向航都重庆分公司预借9笔提单进行质押，直止乌江公司的上级主管部门介入才终止。4.一审判决适用法律错误。一审判决适用“《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条”与管辖权异议二审裁定相互矛盾。5.乌江公司从2007年6月12日起至2007年9月10止受到损失362．x万元，乌江公司在2007年9月下旬时已知联飞公司不能回款，应从2007年9月下旬起算相应的诉讼时效。但乌江公司于2008年9月15日，超过了《海商法》规定的一年诉讼时效，不应得到保护。请求撤销重庆市第五中级人民法院(2008)渝五中民初字第X号民事判决书，依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求。
被上诉人乌江公司答辩称：乌江公司的行为建立在对航都重庆分公司提供的提单信任的基础上，没有航都重庆分公司的提单，就没有后续行为，也不会产生损失，航都重庆分公司提供的提单是造成本案损失的关键。乌江公司虽与联飞公司签订合同，但实际上仅是出具进出口资质，收取费用，不对相关行为作实质性审查。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对一审判决认定的事实，航都重庆分公司及航都厦门公司认为，一审法院根据航都重庆分公司的申请，调取了重庆市黔江区人民法院（2008）黔刑初字第X号刑事判决书及该案中被告人李文晋、彭德山的供述，检察院询问证人周某、邓某、殷某某、岳某、明某某、张某某的证言，但对该刑事判决及证言证实的乌江公司的过错未予以认定，导致本案事实不清。对相关证言，航都重庆分公司和乌江公司均认可在一审中已质证。对相关证言的真实性，本院予以确认。
另查明，对本案所涉27单货物，乌江公司在报关单上盖了章，后交与联飞公司，未予报关。
还查明，锰都公司于2009年12月8日在重庆市工商行政管理局核准更名为重庆乌江实业集团贸易有限公司。
本院查明某他事实与一审一致。
本院认为，结合已查明某事实及上诉人的上诉理由，本案的争议焦点为：1.一审确定的案由及法律适用是否正确。2.在没有真实贸易背景的情况下，乌江公司申请押汇并将押汇款划给联飞公司，在无买方付款赎单时，乌江公司用自有资金归还押汇款，谁应当对这一损失承担责任。
一、关于一审确定的案由及法律适用是否正确的问题。乌江公司以航都重庆分公司与联飞公司提供虚假提单，共同实施了对乌江公司的欺诈行为，致使乌江公司受损为由，请求航都重庆分公司和联飞公司向乌江公司承担连带赔偿责任，并请求联飞公司支付代理费和赔偿因不能办理退税而受到的税费损失。从乌江公司的请求权基础看，其对联飞公司的诉请是基于双方签订了《出口代理合同》，联飞公司应当按合同约定支付代理费，以及联飞公司不适当履行合同，提供虚假提单，致乌江公司支付押汇款项受到财产损失而提起，因而乌江公司对联飞公司的诉请案由应为进出口代理合同纠纷。而乌江公司对航都重庆分公司的诉请是基于航都重庆分公司提供虚假提单，致使乌江公司支付押汇款项受到财产损失而提起，属侵权之诉。因此本案的案由应当是进出口代理合同及侵权纠纷，一审确定案由不当，应予纠正。本案虽然使用虚假货运提单进行押汇，虚假提单也是造成乌江公司损失的关键，但本案并不涉及海上运输关系及船舶关系，不符合《海商法》的适用范围，本案一审的法律适用及管辖不无不当，上诉人关于本案应当适用《海商法》的抗辩不予支持。
二、关于在没有真实贸易背景的情况下，乌江公司申请押汇并将押汇款划给联飞公司，在无买方付款赎单时，乌江公司用自有资金归还押汇款，谁应当对这一损失承担责任的问题。
1.联飞公司应当对押汇款承担返还责任，航都重庆分公司应当对联飞公司的返还责任承担连带赔偿责任，厦门航都公司应当对航都重庆分公司的赔偿责任承担连带责任。根据一审已查明某实及刑事询问笔录可知，联飞公司明某没有货物实际出口，将航都重庆分公司出具的虚提单提供给乌江公司予以押汇，其对无收货人付款赎单的结果应当明某。联飞公司违反《代理出口协议》第六条的约定，且作为押汇款的实际使用人，应当对乌江公司所支付的593.x万元押汇款承担返还责任。虽无证据证明某都重庆分公司与联飞公司串谋出具虚假海运提单以骗取押汇款，但航都重庆分公司作为专业的进出口运输公司，应当清楚提单是货权凭证，出具虚假提单的后果，如果没有虚假提单，乌江公司无法完成其后的押汇手续，航都重庆分公司对造成押汇后无人付款赎单的结果具有重大过错，其对乌江公司的593.x万元押汇款损失应当承担侵权赔偿责任。上诉人航都重庆分公司关于联飞公司骗取提单独立向乌江公司提供提单，因此航都重庆分公司不应当承担责任的上诉理由不成立。厦门航都公司作为航都重庆分公司的总公司，具有法人资格，其对航都重庆分公司的赔偿责任应当承担连带责任。
2.乌江公司工作人员不履行合同约定义务等失职行为，亦是导致损失发生的因素之一，因此，应当适当减轻侵害人的民事责任。生效刑事判决书对乌江公司原副总经理李文晋、副总经理兼财务负责人彭德山的失职行为进行了明某。在履行双方签订的合同过程中，由于被告李文晋、彭德山严重不负责任，具体失职行为：（1）违反合同中约定的乌江公司向联飞公司付款需要联飞公司提供等值的增值税发票而在没有增值税发票的情况下予以付款；（2）在风险出现后不依照乌江公司的管理制度向上级公司进行专报；（3）将监督联飞公司发货的方式由现场监督变为QQ照片的方式。于是导致联飞公司以虚假出口的提单骗取乌江公司的预付货款，至2007年12月19日，经乌江公司与联飞公司对账，出现362.x万元的直接经济损失。此后双方又继续签订协议进行合作。但在2008年的合作中，被告人李文晋、彭德山仍然不严格执行合同规定的不允许某用预押汇的方式交易，致使联飞公司继续使用虚假提单骗取货款，使乌江公司的损失进一步扩大，直至乌江公司介入才终止，到目前为止，联飞公司法定代表人潜逃、公司停产，乌江公司至今共有515.x万元货款不能追回。李文晋、彭德山犯国有企业人员失职罪分别判处有期徒刑2年。从生效刑事判决已查明某实及经过质证的证人证言可以看出，乌江公司对于损失的造成也有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，应当相应减轻侵害人航都重庆分公司的民事责任。一审未判决相应减轻侵害人航都重庆分公司的民事责任有误，应予纠正，上诉人航都重庆分公司的上诉理由部分有理，应予采信。本院酌情调整航都重庆分公司对联飞公司赔偿不能的损失承担70%的责任。
综上，一审查明某实基本清楚，适用法律基本正确，但对乌江公司的过错和应当相应减轻航都重庆分公司的责任未予以明某，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民初字第X号民事判决第二、三项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民初字第X号民事判决第一、四、五、六项；
三、联飞公司向乌江公司返还593.x万元。此款限于本判决生效后五日内付清；
四、航都重庆分公司对本判决第三项确定的义务，对联飞公司不能返还的70%向乌江公司承担赔偿责任；
五、航都厦门公司对本判决第四项确定的义务向乌江公司承担连带赔偿责任；
六、驳回乌江公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6.1666万元，申请诉讼保全措施费0.5万元，共计6.6666万元，由乌江公司负担2万元，由联飞公司、航都厦门公司、航都重庆分公司共同负担4.6666万元。二审案件受理费6.1666万元，由乌江公司负担2万元，由航都厦门公司、航都重庆分公司负担4.x万元。
本判决为终审判决。
审判长蒋佩佚
代理审判员张
代理审判员李春燕
二○一○年八月五日
书记员陈瑜
