上诉人（一审被告）确山县人民政府。

法定代表人栗某某，该县县长。

委托代理人张国法，河南国基（略）事务所（略）。

被上诉人（一审原告）曹某某。

委托代理人刘建民，北京才良（略）事务所（略）。

一审第三人确山县金地家园房地产开发有限公司。

法定代表人陈某某，该公司经理。

委托代理人李山水，河南精锐（略）事务所（略）。

上诉人确山县人民政府因土地行政批复一案，不服驻马店市中级人民法院（2009）驻法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人确山县人民政府的委托代理人张国法，被上诉人曹某某及其委托代理人刘建民，一审第三人确山县金地家园房地产开发有限责任公司的法定代表人陈某某及委托代理人李山水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年9月30日，确山县人民政府作出确政土〔2007〕X号《关于QSH—2007—X号国有土地使用权出让方案的批复》，同意将位于顺河路两侧7466平方米（折合11.199亩）国有土地使用权以拍卖方式公开出让。曹某某认为该批复侵犯其合法权益，向驻马店市中级人民法院提起诉讼，请求撤销该批复。

驻马店市中级人民法院一审审理查明：2006年9月23日，确山县人民政府为了改造顺河路，作出确政土（2006）X号文《关于收回顺河路建设项目规划范围内国有土地使用权的批复》。曹某某不服，向确山县法院提起行政诉讼，经驻马店市中级人民法院指定，由西平县人民法院审理。西平县人民法院（2008）西行初字第6—X号行政判决确认该批复违法。确山县人民政府不服，提起上诉。驻马店市中级人民法院（2008）驻行终字第X号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2007年9月28日，确山县国土资源局确国土（2007）X号文向确山县人民政府提出《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的请示》。2007年9月30日，确山县人民政府给确山县国土局作出确政土（2007）X号《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的批复》，同意以拍卖方式公开出让。2007年11月2日，确山县国土资源局与确山县金地家园房地产开发有限公司签订了《国有土地使用权公开出让成交确认书》。2007年11月8日，确山县金地家园房地产开发有限公司缴纳了土地使用权出让金，同日取得建设用地批准书。2008年1月18日，确山县金地家园房地产开发有限公司取得了国有土地使用证。

驻马店市中级人民法院认为：确山县人民政府作出的《关于QSH—2007—X号国有土地使用权出让方案的批复》，同意将位于顺河路两侧7466平方米的国有土地使用权以拍卖的方式公开出让，但位于顺河路两侧7466平方米的土地性质是否都属于国有，确山县人民政府没有提供相应的证据予以证明。因此，确山县人民政府作出的上述批复，缺乏事实依据，应当予以撤销。曹某某的诉讼请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告确山县人民政府于2007年9月30日作出的《关于QSH—2007—X号国有土地使用权出让方案的批复》。

确山县人民政府不服一审判决，向本院上诉称：1、被诉土地出让批复是合法的内部行政行为，对被上诉人的权益不产生实际影响，不具有可诉性。2、本案诉讼标的是确山县人民政府收回并出让顺河路建设项目规划范围内国有土地使用权的行政行为是否合法，针对该行政行为，曹某某已经提起过行政诉讼，驻马店市中级人民法院（2008）驻行终字第X号行政判决维持了西平县人民法院确认确山县人民政府收回土地使用权违法的判决，并且曹某某依据该生效判决已经提起了行政赔偿诉讼，对此次起诉应依法驳回。3、关于收回诉争土地的行政行为已被确认违法，一审判决撤销出让该宗土地的行政行为没有保证行政判决的统一性，相互矛盾的结果可能导致执行困难。4、由于曹某某依据该生效判决已经提起了行政赔偿诉讼，本案应中止诉讼。请求依法改判。

被上诉人曹某某答辩称：一审判决正确，依法应予维持。

确山县金地家园房地产开发有限公司的意见同确山县人民政府。

本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：西平县人民法院（2008）西行初字第6—X号行政判决和驻马店市中级人民法院（2008）驻行终字第X号行政判决确认确政土（2006）X号批复违法的理由是该批复缺乏诉争土地已转为国有土地的证据依据，诉争土地已开发建设、房产已经销售且大多办理了房屋所有权证。

本院认为：1、确政土（2006）X号《关于收回顺河路建设项目规划范围内国有土地使用权的批复》和确政土（2007）X号《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的批复》是两个相互独立的行政行为，彼此不能相互替代，曹某某在土地收回批复被确认违法后提起行政赔偿诉讼不影响其对土地出让批复的诉讼。2、国有土地使用权能够出让的前提是该宗土地的所有权和使用权属于国家，由于《关于收回顺河路建设项目规划范围内国有土地使用权的批复》已被生效判决确认违法，确山县人民政府也没有提供判后将该宗土地转为国有的相关证据，故《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的批复》缺乏相关事实依据。3、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第58条规定，“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任”。本案诉争土地已开发建设、房产已经销售且大多办理了房屋所有权证，撤销《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的批复》将影响众多善意购房人的信赖利益，损害公共利益，故对本案被诉批复应判决确认违法，并责令采取补救措施。一审法院撤销被诉批复，属适用法律有误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

（一）撤销驻马店市中级人民法院（2009）驻法行初字第X号行政判决；

（二）确认确山县人民政府2007年9月30日作出的确政土（2007）X号《关于QSH-2007-X号国有土地使用权出让方案的批复》违法；

（三）责令确山县人民政府在合理期限内采取补救措。

一审、二审案件受理费各50元，由上诉人确山县人民政府承担。

本判决为终审判决。

审判长刘天华

代理审判员李继红

代理审判员王松

二○一○年五月七日

书记员马传贤