上诉人（原审被告）:重庆猎人文化传播有限公司。住所地：重庆市渝中区大黄某X号X幢A单元X-1、11-X号。
法定代表人：陈某乙，该公司总经理。
委托代理人：胡平，重庆志和智（略）事务所（略）。
委托代理人：陈某丙，男，汉族，X年X月X日出生，该公司员工，住（略）-2。
被上诉人（原审原告）：北京中基恒德投资顾问有限责任公司。住所地：北京市海淀区X路甲X号北京裕京大厦100、X室。
法定代表人：赖某，该公司总经理。
委托代理人：林可，北京凯文（略）事务所（略）。
委托代理人：陈某，北京凯文（略）事务所（略）。
原审第三人：重庆汇鼎广告传媒有限公司。住所地：重庆市渝北区X路X号（齐云阁）X幢。
法定代表人：黄某丁，该公司总经理。
上诉人重庆猎人文化传播有限公司（以下简称猎人文化公司）与被上诉人北京中基恒德投资顾问有限公司（以下简称中基投资公司）、原审第三人重庆汇鼎广告传媒有限公司（以下简称汇鼎广告公司）合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2009年12月15日作出（2008）渝五中民初字第X号民事判决，猎人文化公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月26日对本案进行了公开开庭审理，上诉人猎人文化公司的委托代理人陈某丙、胡平，被上诉人中基投资公司的委托代理人林可到庭参加了诉讼，原审第三人汇鼎广告公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现己审理终结。
一审法院审理查明：2006年12月7日，110指挥部（甲方）与猎人文化公司（乙方）签订《110联动公益宣传灯箱合作协议书》，内容如下：甲方出具委托书等相关文件，并指定专人协调相关工作；甲方不得提前终止合作协议；甲方全权委托乙方承办110联动公益宣传灯箱广告；乙方负责广告招商、广告牌的设计、制作、安装事宜等。
2007年，中基投资公司（乙方）与猎人文化公司（甲方）签订《成立有限公司合同》，第一条约定：猎人文化公司与中基投资公司共同出资建立汇鼎广告公司。第七条约定：甲乙双方共同确认甲方在相关政府部门所获得的在重庆市全市范围内110法制宣传栏10年独家广告经营权的评估价为1200万元，由乙方出具现金600万元购买以上广告经营权的一半权利，该款项在签订本合同后一周内付100万，在新公司注册时付175万元，甲方以此作为注册资金投入。在新公司注册成立取得营业执照后，乙方再付50万元。在甲方将全重庆市110法制宣传栏的广告经营权转给新公司后，乙方再付100万元，剩余款项（175万元）乙方在2008年6月30日前付清。如该项目在签订合同后一年内（2008年6月30日前）因甲方及政府原因导致该项目终止或无法全部实施，甲方应退还乙方购买50%广告经营权的600万元及乙方已投入的所有资金，并负责由此造成的损失。第八条约定：公司投入总额为1550万元，其中注册资金350万元。甲乙双方各以现金175万元作为其投入的注册资金，以其所获得的在重庆市110法制宣传栏2007年7月1日起后10年的一半广告经营权权利（折价600万元）作为投资，占投资总额的50%。合同签订后30日内，甲、乙双方各自将应交的注册资金175万元足额存入汇鼎广告公司在银行开设的临时账户。第十五条第一款约定：1.由甲方负责向重庆市相关部门申请、报批并取得经营全重庆市110法制宣传栏广告的经营权，甲方须保证以上广告经营权的所有手续、文件真实合法；2.由甲方负责协调在广告经营中与重庆市相关政府部门的关系，保证全重庆市110法制宣传栏广告的独家经营权的实现；3.甲方应保证全重庆市110法制宣传栏独家广告经营权的期限不低于10年（自2007年7月1日起开始计算）；4.全重庆市110法制宣传栏广告10年独家经营权的评估价为1200万元，甲方须保证110法制宣传栏广告牌安装点位数量为2500块以上（不包括下属区县）。若达不到2500个，则评估价格按比例扣减。其中，在A级步行街、码头及主要干道、繁华街区、学校、影院设立的规格为3.5米X1.5米的广告牌点位不少于2000个；5.甲方保证将以其获得的全重庆市110法制宣传栏广告项目的所有权益转至以双方设立的汇鼎广告公司并以该公司进行全重庆市110法制宣传栏广告经营权的申请、报批并获得10年独家经营权和以该公司名义与相关部门签署协议并进行经营；6.甲方需按照本合同第四章第八条的规定按时投入全部出资；7.乙方在全重庆市110法制宣传栏广告项目中为甲方独家经营伙伴，甲方保证不与任何第三方进行与本项目相同或类似的合作。第十五条第二款约定：1.乙方应按照双方的约定时间向甲方支付购买全重庆市110法制宣传栏一半广告经营权的费用；2.乙方需按照本合同第四章第八条的规定按时投入全部出资。第二十八条约定：如甲方违反本合同第十五条第一款1、2项的规定，致使全重庆市110法制宣传栏广告的经营权不能实现，则本合同解除，甲方应退还乙方购买50%经营权利的600万元，还应退还乙方对公司的全部投资，并负责承担由此给乙方造成的损失和应承担违约责任，并赔偿乙方违约金50万元。同时，乙方有权提出解除合同，双方应向有关部门提出注销汇鼎广告公司。第二十九条约定：如甲方违反本合同第十五条第一款3、4项的规定，致使全重庆市110法制宣传栏广告的经营权不能完全实现，则甲方应按比例退还乙方所有投资，并承担由此给乙方造成的相应损失。第三十一条约定：本协议一经签订，双方不得违约。如有违约，违约方除承担全部损失外，还应向对方支付违约金50万元。该合同还就双方共同成立重庆汇鼎传媒有限公司等内容进行了约定。
2007年4月25日至6月12日，中基投资公司共向猎人文化公司电汇345万元。
2007年5月14日，中基投资公司向汇鼎广告公司电汇175万元。2007年5月21日，汇鼎广告公司登记成立。
2008年3月26日，汇鼎广告公司向中基投资公司电汇279万元。
2008年3月30日，110指挥部（甲方）与汇鼎广告公司（乙方）签订《110联动公益宣传灯箱合作协议书》，主要内容为：由甲方负责出具委托书等相关文件，由乙方负责投资设计、制作、安装110联动公益宣传灯箱，并负责灯箱的公益广告及商业广告的经营及发布；合作期限为自本协议签订之日起到2017年6月30日止，合作期满后，乙方享有优先续约权；甲方全权委托乙方承办110联动公益宣传灯箱广告项目，本协议签订后，甲方不得与任何第三方合作、授权任何第三方经营相同的项目；乙方负责110公益宣传等的设计、制作、安装事宜，并负责在该灯箱上进行商业广告的广告经营，该广告经营的收益归乙方所有；乙方不得与任何第三方合作或授权任何第三方经营相同的项目；本协议生效之日起，甲方与乙方另一股东猎人文化公司此前的相关协议自动终止等。
2008年10月12日，重庆志和智（略）事务所向中基投资公司发出《（略）函》，对中基投资公司于2008年3月26日将汇鼎广告公司注册资金279万元擅自转入中基投资公司账户内，严重影响了汇鼎广告公司的经营活动，造成无资金安装“110法制宣传栏”广告位的严重后果提出异议，要求中基投资公司将划走的279万元及利息，于2008年10月20日前划回汇鼎广告公司基本账户内，否则猎人文化公司将采取进一步法律措施，追究中基投资公司及相关责任人员的法律责任。
2008年10月14日，猎人文化公司向中基投资公司发出《关于合资汇鼎广告公司有关税务问题的公函》，载明：由于中基投资公司抽走资金致使公司无法运营，现猎人文化公司接到汇鼎广告公司注册所在地地税、国税所税务专管员通知，合资公司已三个月未到上述两所申报税务资料并纳税。现将此通知通报中基投资公司，请中基投资公司派员与猎人文化公司一道尽快完善相关手续，否则所造成的一切损失及后果概由中基投资公司负责。
2009年1月13日，重庆市公安局渝公文[2009]X号《重庆市公安局关于110联动公益宣传灯箱建设情况的报告》载明：110指挥部于2007年10月报请市政府批准同意设置110联动公益宣传灯箱；110指挥部会同市政委根据户外广告规划，在主城区市属干道上挑选了47个点位设置了110联动公益宣传灯箱；在已完成广告拆除任务的相关主城区，对辖区内设置的110联动公益灯箱予以保留；鉴于渝中区未能完成市政府原定拆除三分之一的任务，建议该区范围内的110联动公益灯箱按照市政府的标准，拆除三分之一。
2009年4月10日，110指挥部向市政行政主管部门申请设立10处灯箱广告牌，制作单位为鼎汇公司。
2008年9月，中基投资公司向一审法院提起诉讼，以截至2008年8月25日，汇鼎广告公司仍然未获得重庆市110法制宣传栏合法广告经营权为由，请求判令：1.猎人文化公司立即退还中基投资公司购买重庆市110法制宣传栏10年独家广告经营权50%的权益而支付给猎人文化公司的款项345万元；2.猎人文化公司向中基投资公司支付违约赔偿金50万元；3.猎人文化公司负担本案诉讼费。在第一次开庭审理时，中基投资公司当庭增加一项诉讼请求，请求解除双方签订的《成立有限公司合同》中关于购买重庆市110法制宣传栏广告经营权的部分内容。
猎人文化公司答辩称，1.中基投资公司未按约定支付600万元广告经营权转让款，抽走汇鼎广告公司的279万元注册资金，导致汇鼎广告公司无资金安装广告牌。2.110法制宣传栏经产权单位授权，政府部门许可，具有法律意义上的经营许可条件。3.广告经营权由汇鼎广告公司行使，猎人文化公司作为股东，不应承担公司的责任。请求驳回中基公司的诉请。
一审法院认为，中基投资公司与猎人文化公司签订的《成立有限公司合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。虽然汇鼎广告公司在《成立有限公司合同》约定的期限内，与110指挥部签订了上述《110联动公益宣传灯箱合作协议书》，但根据猎人文化公司举示的证据，2009年4月10日，110指挥部向市政行政主管部门申请设立灯箱广告牌，该灯箱广告牌的制作单位却为鼎汇公司。猎人文化公司辩称鼎汇公司系由双方共同设立的公司，但未举示相应的证据予以证明，且猎人文化公司持有并提交鼎汇公司的户外广告设置申请表，表明猎人文化公司与鼎汇公司之间存在相当密切的关联关系，由此可见，重庆市110法制宣传灯箱广告的经营权已不再由汇鼎广告公司独家享有，对此猎人文化公司有明显过错。猎人文化公司未能使汇鼎广告公司享有重庆市110法制宣传栏10年独家广告经营权，按照双方合同约定，猎人文化公司的行为构成违约，应向中基投资公司承担违约责任，退还中基投资公司购买广告经营权的款项。关于违约金的问题，猎人文化公司认为双方对违约金的约定过高，要求调整。一审法院认为，中基投资公司与被告猎人文化公司约定的违约金过高，应适当予以调整，猎人文化公司应按中国人民银行一年期贷款利率的3倍向原告中基投资公司计付违约金。
猎人文化公司辩称，因中基投资公司有严重的违约和违法行为，才导致《成立有限公司合同》无法继续履行。但猎人文化公司未举示证据证明，中基投资公司未支付完毕广告经营权转让款与《成立有限公司合同》无法继续履行之间存在因果关系，且猎人文化公司在本案中未就此提出反诉。猎人文化公司还提出中基投资公司有抽逃汇鼎广告公司注册资金的行为，但猎人文化公司也未举示相应的证据证明因中基投资公司抽逃汇鼎广告公司注册资金而导致双方签订的合同无法履行。故猎人文化公司的该辩解理由不能成立。
根据本案的证据，汇鼎广告公司不再享有全重庆市110法制宣传栏10年独家广告经营权，中基投资公司与猎人文化公司签订的《成立有限公司合同》中，关于中基投资公司购买重庆市110法制宣传栏广告经营权50%权益的目的已无法实现，中基投资公司要求解除《成立有限公司合同》中关于购买重庆市110法制宣传栏广告经营权的部分内容的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、解除中基投资公司与猎人文化公司签订的《成立有限公司合同》中涉及购买重庆市110法制宣传栏广告经营权部分内容的权利、义务关系；二、猎人文化公司于本判决生效之日起十日内返还中基投资公司345万元，并自2008年9月3日起至付清之日止，按中国人民银行一年期贷款利率的3倍向中基投资公司计付违约金；三、驳回中基投资公司的其他诉讼请求。案件受理费3.84万元，财产保全费0.5万元，共计4.34万元，由猎人文化公司负担。
猎人文化公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定重庆市110法制宣传灯箱广告的经营权已不再由汇鼎广告公司独家享有，属认定事实不清。（1）汇鼎广告公司与110指挥部签合同后就已获得了广告经营权。（2）灯箱广告经营不同于灯箱广告制作，鼎汇公司制作广告牌并不等于取得了广告经营权。2.合同相关部分不应当解除。（1）《成立有限公司合同》第七条约定猎人文化公司因政府原因导致项目终止或无法全部实施的责任限定在2008年6月30日前，只有在此前无法实施才能解除合同，而我市的户外广告拆除时间在2010年。（2）广告经营现在仍能够实施，不应当解除合同。（3）中基投资公司抽逃出资，是违约方，无权提出解除合同。3.一审法院认为约定的50万元违约金过高，并作出调整，但调整后计算出的违约金更高。请求撤销一审判决，驳回中基投资公司的诉讼请求，由中基投资公司负担诉讼费。
中基投资公司答辩称：猎人文化公司的违约行为表现在未使汇鼎广告公司完全获得广告经营权，获得广告经营权还需要市政委、工商、环卫等部门审批，猎人文化公司未履行合同义务。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：1.《成立有限公司合同》的实际签订日是在2007年4月20日左右。2.成立汇鼎广告公司，中基投资公司和猎人文化公司各出资的175万元均到位。3.汇鼎广告公司的执行董事（法定代表人）及经理为中基投资公司推选的黄某丁担任，监事为猎人文化公司推选的陈某丙担任。汇鼎广告公司的公章由中基投资公司掌握，执照由猎人文化公司掌握。4.2007年12月17日汇鼎广告公司汇款给鼎汇公司50万元，两公司无其他业务往来。
本院查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1.汇鼎广告公司是否获得了重庆市110法制宣传栏10年独家广告经营权；2.中基投资公司向猎人文化公司购买重庆市110法制宣传栏广告经营权的合同是否应当解除。评析如下。
一、关于汇鼎广告公司是否获得了重庆市110法制宣传栏10年独家广告经营权的问题。
应当认为，汇鼎广告公司已享有了重庆市110法制宣传栏10年独家广告经营权，且该独家经营权并未被鼎汇公司侵犯，理由如下：110指挥部经市政委和市政府批准，有权授权相关主体对110法制宣传栏进行经营。而110指挥部于2008年3月30日与汇鼎广告公司签订《110联动公益宣传灯箱合作协议书》，约定由汇鼎广告公司负责投资设计、制作、安装110联动公益宣传灯箱，负责灯箱的公益广告及商业广告的经营及发布时起，汇鼎广告公司就获得了110法制宣传栏的独家经营权，无需再经市政委、工商等部门审批。至于其后具体确定在何地设立广告牌，如何招商，怎样制作广告牌，均是对110法制宣传栏经营权的实施，而非获得经营权本身。
享有广告经营权与具体制作广告牌是不同的概念，广告经营权产生的最大收益是通过广告招商获得收益，而非制作广告牌，享有广告经营权的公司不一定具体制作广告牌。结合汇鼎广告公司与鼎汇公司之间无其他业务往来，而汇鼎广告公司汇款给鼎汇公司50万元，鼎汇公司制作了部分110法制宣传栏的灯箱广告牌的事实，本院认为，认定系汇鼎广告公司委托鼎汇公司制作广告牌并支付对价较符合常理。鼎汇公司仅系广告牌的制作公司，并未享有广告经营权。一审法院对此认定错误，应予纠正。
二、关于中基投资公司向猎人文化公司购买重庆市110法制宣传栏广告经营权的合同是否应当解除的问题。
中基投资公司向猎人文化公司购买110法制宣传栏广告经营权的一半权利，后双方将110法制宣传栏广告经营权折价作为注册资本以外的投资投入汇鼎广告公司，并约定当符合一定条件时，购买110法制宣传栏广告经营权的合同解除，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，各方当事人应当依约履行义务。如需解除购买110法制宣传栏广告经营权的合同，应当符合合同约定的解除条件或法定解除条件，但本案不符合相关解除条件，不应解除。理由如下：首先，不符合合同约定的解除条件。《成立有限公司合同》中关于解除合同的条件是“2008年6月30日前因甲方（猎人文化公司）及政府原因导致该项目终止或无法全部实施”以及“甲方违反本合同第十五条第一款1、2项的规定，致使全重庆市110法制宣传栏广告的经营权不能实现。”本案中，中基投资公司不能举证证明2008年6月30日前该项目无法全部实施。而第十五条第一款1、2项的内容是猎人公司保证相关手续、文件真实合法以及保证全重庆市110法制宣传栏广告独家经营权的实现。如前所述，猎人文化公司按约保证汇鼎广告公司获得了110法制宣传栏广告独家经营权。其次，不符合法定解除条件。根据已查明事实，目前重庆市虽然在拆除部分广告牌，但拆除的大多数是商业广告，110法制宣传栏被拆除的比例较少，110法制宣传栏广告经营权并非不能实现。
综上，汇鼎广告公司已获得了重庆市110法制宣传栏10年独家经营权，相关广告经营权并非不能实现，中基投资公司关于解除购买重庆市110法制宣传栏广告经营权合同内容，由猎人文化公司退还345万元并承担50万元违约责任的诉讼请求不应予以支持。由于二审中新证据的出现改变了对关键事实的认定，不属一审法院判决不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民初字第X号民事判决；
二、驳回中基投资公司的诉讼请求。
一审案件受理费3.84万元，财产保全费0.5万元，二审案件受理费3.84万元，合计8.18万元，由中基投资公司负担。
本判决为终审判决。
审判长蒋佩佚
代理审判员张
代理审判员李春燕
二O一O年七月二十六日
书记员陈某
