抗诉机关株洲市芦淞区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某甲，男，19（略）年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略）；因犯诈骗罪，2002年4月9日被株洲市中级人民法院终审判处有期徒刑6个月，2002年4月9日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2010年2月11日被刑事拘留，2010年3月15日被依法执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第一看守所。

株洲市芦淞区人民法院审理株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人杨某甲犯诈骗罪一案，于2010年8月6日作出(2010)芦法刑初字第X号刑事判决。株洲市芦淞区人民检察院对原审被告人杨某甲提出抗诉，原审被告人杨某甲提起上诉。本院于2010年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月20日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员宋晓龙、阮艳出庭履行职务，原审被告人杨某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：

（一）2008年2月，被害人刘某和通过其妹妹刘某某联系被告人杨某甲购买二手房。因急需钱还债，杨某甲想以此骗取钱财，便事先租下房主周某某在株洲市芦淞区X村X栋X号房子，并谎称自己是房介公司员工，该房已抵押给房介公司，因抵押期满房介公司将该房出售。2008年3月11日，杨某甲和刘某和签下合同，骗取刘某金6万元；

（二）2008年6月，杨某甲在株洲市二十三冶二公司生活区碰到被害人董卫新，谎称房主杨某在株洲市芦淞区X村X栋X号房代售，价格7万元，杨某甲先后3次以交购房押金、办理房产过户费、借款等理由，骗取董卫新人民币x元。

原审法院根据上述事实和证据，认为，杨某甲以与刘某和签订房屋买卖合同书以及与董卫新达成口头房屋买卖协议的形式，在签订、履行合同和协议的过程中，骗取被害人x元，数额巨大，且被告人曾因诈骗罪受过刑事处罚，属于“情节特别严重”，其行为构成合同诈骗罪。据此，对被告人杨某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二、三款第（七）项之规定，以被告人杨某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；对被告人杨某甲违法所得人民币x元继续予以追缴。

宣判后，株洲市芦淞区人民检察院抗诉提出，1、一审对原审被告人杨某甲定性为合同诈骗罪错误，应定性为诈骗罪；2、根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉立案标准（二）》第七十七条之规定，合同诈骗罪的追诉标准为二万元以上，一审法院对其定性合同诈骗罪并量刑十年属于量刑畸重。株洲市人民检察院支持抗诉意见书认为，1、杨某甲骗取刘某和、董卫新财物使用书面合同和口头协议，虽然符合合同的形式要件，但是杨某甲没有履行合同、交付房屋的可能，因此书面合同和口头协议只是杨某甲利用合同形式骗取被害人财物的手段，另外杨某甲不是以从事经营活动的市场主体名义而是以个人名义签订合同书和口头协议，其行为未侵犯市场经济秩序和合同管理制度，因此不构成合同诈骗罪；2、量刑明显不当。建议二审法院予以纠正。原审被告人杨某甲上诉提出，一审认定其诈骗董卫新x元数额有误，应认定其中的x元为借款，应核减该金额，不能认定其诈骗情节特别严重对其量刑十年。

经审理查明：

（一）2008年2月，被害人刘某和通过其妹妹刘某某联系曾做过二手房生意的被告人杨某甲购买二手房。因急需钱还债，杨某甲产生诈骗钱财的想法，遂事先租下房主周某某在株洲市芦淞区X村X栋X号建筑面积61.08平方米的房子，对刘某某、刘某和谎称是房产中介公司工作人员，并称该房已抵押给他们公司，因抵押期即将届满要将该房出售，并带着刘某某等人看房，骗取其信任。2008年3月11日，双方约定，先由刘某和交给杨某甲6万元房款，2008年6月11日抵押期满后杨某甲帮刘某和办理房屋过户手续。双方为此签订一份《合同书》，内容为“株洲市芦淞区X村X栋X号房抵押给甲方（杨某甲），金额为陆万元整。甲方在房屋抵押期满后，转让给乙方（刘某和），金额为陆万元整。房屋所有水、电、天然气所有费用在乙方接手后归乙方所有。乙方向甲方一次性付清房款后，甲方有义务和责任帮助乙方办理好房屋过户手续。”当日，刘某和支付杨某甲6万元，之后，杨某甲以种种理由一再拖延办理过户手续。2008年11月底，刘某和发现杨某甲去向不明，遂向公安机关报案，赃款被杨某甲挥霍。

上述事实有经庭审举证、质证的以下证据证明：

1、被害人刘某和的报案材料及陈述，证明2008年2月，我经我妹妹刘某某介绍与杨某甲联系要一套二手房，杨某甲称在房介公司做事，别人抵押给他们中介机构一套房子，抵押期满后他们机构即可转让。杨某甲带我到学堂冲一村X栋X号房看了房，我很满意。我和杨某甲商定后，于2008年3月11日签订合同，当日我并交给杨某甲6万元押金，杨某甲称到2008年6月11日抵押期满办好房子过户手续，交了押金后，我拿了杨某甲给我的钥匙住进去了，并进行了简单的装修，但杨某甲一直拖延办理过户手续，直到11月底我发现无法联系上杨某甲，于是报案;

2、证人刘某某的证言，证明2008年2月，我知道杨某甲做过二手房生意，便找其介绍房源，他告诉我有套别人抵给他们中介公司的房，抵押期满后，房子就可以转让，价格6万元，他带我去看了房子，我觉得很满意，当时要求看房产证，杨某甲说抵押在房产中介公司了。后来我就向我哥哥刘某和介绍了这套房子，购房的事都是杨某甲和刘某和直接联系，我都不在场;

3、证人周某某的证言及房屋出租合同，证明2008年3月，杨某甲以400元一个月的价格租了我位于学堂冲一村X栋X号的住房，房租一直给到了2008年12月；

4、房产证，证明学堂冲1村X栋的房主系周某某;

5、合同书、收条，证明2008年3月11日被告人杨某甲与被害人刘某和签订了一份合同书，并收下刘某和的房款6万元；

6、被告人杨某甲的供述与上述证据相符。

（二）2008年6月，被告人杨某甲在株洲市二十三冶二公司生活区碰到了被害人董卫新，因急需钱还债，杨某甲产生诈骗钱财的想法，于是谎称其同学杨某在株洲市芦淞区X村X栋X号房面积52平方米待售，价格7万元，董卫新表示愿意购买，杨某甲要求先交7000元押金，董卫新于7月3日交给杨某甲房屋押金7000元，杨某甲在押金条上注明8月20日至9月1日交房。双方还约定交房时付清剩余房款。2008年8月14日、21日杨某甲以在别处炒房需要钱周某为由向被害人董卫新借款6000元和x元，董卫新认为马上要交房，剩余房款即将交付，于是同意借款并提出借款可以抵房款。2008年11月14日，杨某甲再次要求董卫新向其支付房屋过户费3700元，董卫新付款后迟迟不见杨某甲找其过户，经询问房主杨某得知根本没有房屋出售一事，董卫新遂向公安机关报案，赃款被杨某甲挥霍。

上述事实，有下列经庭审举证、质证,并经过查证属实的证据证明：

1、被害人董卫新的报案材料及陈述，证明2008年6月的一天，我在二公司生活区碰到杨某甲，杨某甲称是做二手房生意的，有一套52平方米的二公司生活区的二手房待售，价格7万元，我们口头商议好购房事宜后，我于2008年7月3日交给杨某甲押金7000元，杨某甲称2008年8月20日至9月1日给我交房，2008年8月14日、21日杨某甲以在别处炒房需要钱周某为由向我借款6000元和x元，并称借款可抵房款,2008年11月14日，杨某甲又以支付房屋过户费的名义要我支付3700元，我付款后迟迟不见杨某甲办理过户手续，就去问了房主，房主说根本没有卖房子的事，于是我报案了；

2、证人杨某乙证言，证明2008年8月21日董卫新到我家经营的“兄妹早餐店”，将3万元交给我丈夫杨某甲，杨某甲将钱交给我要我转存到工商银行；

3、证人杨某丙证言，证明株洲市芦淞区X村X栋X号房的房主系我父亲杨某荣，我父亲过世后该房由我继承、居住，从未对外发布过出售的消息；

4、房产证，证明芦淞区X路X号学堂冲一村X栋X房的房屋所有权人系杨某荣；

5、收条及借条，证明董卫新以交房款或者借款的名义交给杨某甲x元；

6、被告人杨某甲的供述，证明2008年6月的一天，我在二公司生活区碰到董卫新，我因为欠债，想从董卫新那里骗点钱，我谎称是做二手房生意的，有一套位于大塘村X村X栋X号的二手房待售，价格7万元，她同意购买后，2008年7月3日董卫新交给我7000元押金，我在押金收条上写了交房时间为8月20日至9月1日之间的协议，2008年8月14日、21日我以借款的名义向董卫新分别骗了6000元、x元，我当时称借款可以抵房款，2008年11月4日，我又以缴纳房屋产权过户费的名义向董卫新要了3700元，后来董卫新多次问我过户的情况，我以各种理由拖延，到了2008年12月，不接他们的电话，并逃到了长沙，2009年1月，我还将手机停机了。

另有下列经庭审举证、质证、认证的综合证据证明以下事实：

1、辨认笔录，证明公安机关组织被害人及证人对犯罪嫌疑人进行辨认，刘某和、刘某某、董卫新、周某某对12张不同男性照片进行辨认，均指认杨某甲为诈骗的犯罪嫌疑人；

2、办案说明，证明被告人杨某甲于2008年与被害人联系的手机号码x已经停机，2010年1月被新的用户重新启用；

3、破案经过，证明2008年2月至6月，被告人杨某甲以介绍二手房为由，诈骗董卫新和刘某和得手后逃窜，被害人识破其骗局到贺嘉土派出所报案后，杨某甲被列为网上逃犯，2010年2月10日杨某甲潜逃至荷塘区X村时，荷塘区龙头铺派出所接群众举报将杨某甲抓获；

4、前科材料及释放证明，证明被告人杨某甲因犯诈骗罪，于2002年4月9日被株洲市中院终审判处有期徒刑六个月；

5、在逃人员登记信息表，证明被告人杨某甲于2008年12月1日被列为网上追逃人员；

6、户籍资料，证明被告人杨某甲的年龄、身份、籍贯、住址等基本情况。

综上，被告人杨某甲实施诈骗2次，诈骗数额共计人民币x元。案发后，杨某甲之母代其返还2000元给被害人刘某和。

本院认为，上诉人杨某甲曾因诈骗罪受过刑事处罚，又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取刘某和、董卫新财物x元，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗情节特别严重。芦淞区人民检察院抗诉提出“一审对原审被告人杨某甲定性为合同诈骗罪错误，应定性为诈骗罪”。经查，合同诈骗罪是1997年《刑法》修订后从诈骗罪分离出来新设立的一个罪名，在破坏社会主义市场经济秩序罪中予以特别规定。合同诈骗罪侵犯的是双重客体，其不仅和诈骗罪一样都侵犯了公私财产所有权，同时还破坏了国家对合同的管理制度，扰乱了市场经济秩序。因此，合同诈骗罪是利用合同交易形式骗取公私财物或者财产性利益，侵害市场经济正常交易秩序。本案中，杨某甲利用与被害人刘某和签订房屋买卖合同骗取其交纳所谓押金6万元，侵犯了刘某财物所有权和房产交易的正常秩序，应定性为合同诈骗犯罪；杨某甲与被害人董卫新最先约定将房屋一套以7万元的价格出卖，但要先付押金，而后，董卫新缴纳押金，杨某甲在董卫新给其的7000元押金条上注明了交房时间，并约定交房时付清余款。因此双方就买卖商品房的标的、数量、履行期限、履行方式等合同基本条款达成了协议，应视为双方达成的协议具备了合同的基本要素，杨某甲的该行为同时侵犯了房地产交易的正常秩序，也应定性为合同诈骗犯罪。故芦淞区人民检察院抗诉的该理由不成立，本院不予采纳。芦淞区人民检察院抗诉提出“根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉立案标准（二）》第七十七条之规定，合同诈骗罪的追诉标准为二万元以上，一审法院对其定性合同诈骗罪并量刑十年属于量刑畸重”。经查，最高人民法院于1996年12月24日颁布施行的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”，如曾因诈骗受过刑事处罚的。虽最高人民检察院、公安部2010年5月7日规定合同诈骗罪的追诉标准为2万元，但原审法院在最高人民法院关于合同诈骗的司法解释尚未出台之前，参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，对杨某甲合同诈骗犯罪认定为情节特别严重判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元，量刑并无不当。故芦淞区人民检察院的该抗诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人杨某甲提出“一审认定其诈骗董卫新x元数额有误，应认定其中的x元为借款，应核减该金额，不能认定其诈骗情节特别严重对其量刑十年”。经查，该x元是杨某甲以借款的名义向董卫新诈骗的款项，董卫新证明其基于杨某甲谎称售房给他，房款尚未支付的事实才借款给杨某甲，并在一审出庭作证证明在借款给杨某甲时向其提出借款抵作房款，杨某甲在侦查阶段亦有多次供述证明其提出并认可借款抵作房款，因此该款应认定为杨某甲诈骗董卫新的购房款，故该上诉理由不能成立，不予采信。原判事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉和上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长欧阳大志

审判员聂正军

代理审判员彭华

二0一0年九月二十八日

本件与原本核对无异

书记员杨某