上诉人（原审被告）：南阳市森源生物技术开发有限责任公司。
法定代表人：廖某某。
委托代理人：孙某某。
被上诉人（原审原告）：西施兰企业有限公司。
法定代表人：刘某。
委托代理人：赖某某。
委托代理人：樊某某。
被上诉人（原审原告）：西施兰（南阳）药业有限公司。
法定代表人：朱某某。
委托代理人：赖某某。
委托代理人：樊某某。
上诉人南阳市森源生物技术开发有限责任公司（以下简称森源公司）与被上诉人西施兰企业有限公司（以下简称西施兰公司）、西施兰（南阳）药业有限公司（以下简称西施兰药业公司）侵犯注册商标权纠纷一案，西施兰公司与西施兰药业公司于2010年1月11日向河南省南阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、森源公司立即停止侵犯原告注册商标权；2、森源公司禁止在与西施兰公司、西施兰药业公司“西施兰夏露”相同或类似的商品上使用“西施香体露”、“西施怡情露”等标识或商品名称；3、收缴、销毁森源公司全部侵权标识、装潢、包装等；4、判令森源公司赔偿西施兰公司、西施兰药业公司经济损失50万元；5、森源公司支付西施兰公司、西施兰药业公司为制止商标侵权的调查取证费、律师费等4万元；6、诉讼费用由森源公司承担。原审法院于2010年6月2日作出（2010）南民商初字第X号民事判决。森源公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月14日公开开庭进行了审理。森源公司的法定代表人廖某某、委托代理人孙某某，西施兰公司、西施兰药业公司共同委托代理人赖某某、樊某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1981年3月5日中国轻工业品进出口总公司河南省分公司（以下简称轻工公司）取得第x号商标注册证，商标“西施兰”牌，使用商品为第69类，香水、花露水、狐臭水、清香剂。1999年12月28日经国家工商总局商标局核准，轻工公司将x号商标转让给西施兰公司。2003年11月7日西施兰公司取得了第x号商标注册证，商标“西施兰夏露”，使用商品第3类，狐臭水（溶液剂）、个人用除臭剂。西施兰公司在受让和注册商标后以合同形式将“西施兰”、“西施兰夏露”商标许可西施兰联合企业有限公司使用，2004年12月29日西施兰联合企业有限公司对夏露产品多种外包装申请并获得了外观设计专利。2005年12月31日，西施兰公司与西施兰联合企业有限公司签订商标使用许可合同，将“西施兰”商标、“西施兰夏露”商标许可西施兰联合企业有限公司使用。2009年12月1日西施兰药业公司吸纳合并了西施兰联合企业有限公司，该公司系西施兰公司独资企业。2010年1月1日西施兰公司与西施兰药业公司签订合同将“西施兰”、“西施兰夏露”商标许可西施兰药业公司使用。1985年至2007年间“西施兰”、“西施兰夏露”商品多次被评为优质产品，商标被认定为河南省著名商标。另查明，廖某林曾任西施兰联合企业有限公司技术总监、副总经理。2005年11月，廖某林与廖某某、廖某金共同投资成立了南阳市森源生物技术开发有限责任公司，经营范围为生产销售：森源牌花露水、保湿润肤露、止痒香露、怡清香露、口腔溃疡、保健喷剂等产品。再查明，森源公司在其生产销售的除臭喷剂产品中分别使用“西施香体露”、“西施怡情露”作为商品名称，两种商品包装中均突出“西施露”三字，“香体”、“怡情”均为小号字体。森源公司在其宣传网页上对该两种产品进行了宣传。
原审法院认为：一、西施兰公司作为“西施兰”、“西施兰夏露”牌商标的所有人和注册人，有使用和处分其拥有的商标的权利，同时亦拥有向其认为侵犯其商标权的当事人主张权利的权利，西施兰药业公司作为西施兰公司许可使用“西施兰”、“西施兰夏露”商标的使用人，最高人民法院（1994）经他字第X号《关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》中答复，西施兰（南阳）公司可以和商标权人作为共同原告向人民法院起诉，所以西施兰公司、西施兰药业公司在本案中共同作为原告主体适格。至于该案是否应追加销售方为被告，原告方有权选择生产者、销售者为被告，现原告依法向森源公司主张权利，将其列为被告，未列销售方为被告，不违反相关法律规定。故森源公司抗辩西施兰公司、西施兰药业公司作为原告主体不适格，应追加销售商为被告的理由不能成立，该院不予支持。二、森源公司在该公司的宣传网页上对“西施香体露”、“西施怡情露”产品进行宣传，西施兰公司、西施兰药业公司现举证证明森源公司生产了“西施香体露”、“西施怡情露”，足以证实该两种产品系森源公司生产销售。森源公司无足够证据证明该产品不是其公司生产，应负举证不能的法律后果。“西施兰”商标主要用于香水、花露水、狐臭水、清香剂等产品上，“西施兰夏露”商标主要用于狐臭水、个人用除臭剂产品上，1988年被评为优质产品，获得金棕榈奖，1990年荣获消费者信誉奖，1997年被认定为河南省著名商标，2005年荣获河南省优质产品称号，据此“西施兰”、“西施兰夏露”商标已在相关公众中被广泛知晓，且在消费者心目中赢得了信任，深受消费者喜爱。森源公司在相同的商品上将“西施露”作为商品名称使用，足以使消费者认为“西施露”和“西施兰夏露”为同一来源或具有特殊联系，有打“擦边球”、“傍名牌”之嫌，已经误导了公众，构成了商品名称仿冒注册商标，对西施兰公司商标专用权构成了侵害，森源公司辩称“西施露”与“西施兰”、“西施兰夏露”不同，不构成侵权的理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。三、森源公司侵犯了西施兰公司的注册商标专用权，应当立即停止侵权，禁止在与“西施兰夏露”相同或类似的商品上使用“西施露”作为商品名称或商标标识，销毁侵权产品，并承担相应的赔偿责任。赔偿数额问题由于双方均未提供相应的证据，虽然森源公司的公司规模较小、生产销售能力较小、侵权范围不大，但森源公司的股东廖某林曾任西施兰联合企业有限公司的副总经理，其离开原公司后投资生产与原公司同类的侵权产品，对原公司的经营造成一定影响，结合以上实际情况，该院认为应酌定赔偿原告经济损失6万元为宜。至于侵权调查取证及律师费，西施兰公司、西施兰药业公司未提供相应证据予以证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、南阳市森源生物技术开发有限责任公司自本判决生效后立即停止侵权，禁止南阳市森源生物技术开发有限责任公司在与“西施兰夏露”相同或者类似的商品上使用“西施露”作为商品名称或者商标标识，并销毁全部侵权产品；二、南阳市森源生物技术开发有限责任公司自本判决生效后十日内赔偿西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司经济损失6万元；三、驳回西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9200元，西施兰企业有限公司、西施兰（南阳）药业有限公司各负担3000元，南阳市森源生物技术开发有限责任公司负担3200元。
森源公司上诉称：一审判决认定事实错误，且违反法定程序，请求依法驳回西施兰公司、西施兰药业公司(以下简称二被上诉人)的诉讼请求，本案诉讼费用由二被上诉人承担。理由：1、原审证据采信不当，导致事实认定错误。二被上诉人提交的“西施香体露”、“西施怡情露”的实物包装上印刷有森源公司的名称，原审法院在二被上诉人既不能证实该证据从何取得，又不能证实该产品是森源公司生产的情况下，要求森源公司证实该产品不是森源公司生产的，违背了民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”原则。二被上诉人提交的森源公司的“网页”是其自己打印的一份宣传页，二被上诉人既不能证实该“网页”是从何处合法取得的，也没有证据证明该“网页”真实存在。原审法院在未对上述两份证据的来源是否合法、真实进行认证的情况下，仅以与本案具有关联性为由即予以认定并采信，并据此认定上诉人生产了“西施香体露”、“西施怡情露”等产品属于认定事实错误。2、原审判决违犯法定程序。森源公司在原审庭审中提出，二被上诉人的注册商标多年没有使用，依据《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项“连续三年停止使用”之规定，要求法院审查其商标使用权，原审判决未予提及。森源公司在一审程序中没有提出要求追加销售商为被告的请求，一审判决却称森源公司要求追加销售方为被告的理由不能成立，不予支持。3、假设森源公司生产了“西施香体露”、“西施怡情露”等产品，森源公司的行为也不构成侵权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标近似”的构成要件有二：一是涉诉文字标识与权利人的注册商标文字近似，二是易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。首先，“西施香体露”、“西施怡情露”等文字与二被上诉人的“西施兰”、“西施兰夏露”商标并不构成文字近似，二者的文字数量及字面含义均不相同，不能以均有“西施”二字就认定构成近似。其次，“西施香体露”、“西施怡情露”等文字与二被上诉人的“西施兰”、“西施兰夏露”商标不会造成误导公众、混淆商品来源。判断是否构成误导公众、混淆商品来源，就不能将其与产品整体内容相割裂，而应将涉讼产品与二被上诉人的产品进行比较。4、诉讼费负担不合理。原审判决认定上诉人公司规模较小，生产能力较小，但在负担诉讼费时却判令承担9200元诉讼费中的3200元。上诉人对一审判决赔偿6万元不服提起上诉，原审法院却要求缴纳9200元上诉费显属不当。
两被上诉人辩称：1、森源公司生产销售“西施香体露”、“西施怡情露”等产品是事实存在的，一审认定事实清楚、正确。一审中两被上诉人向法庭提交了上诉人生产的“西施香体露”、“西施怡情露”产品原物和宣传网页，上述证据足以认定上诉人生产销售了“西施香体露”、“西施怡情露”产品，上诉人虽然对原物证据有异议，但是没有证据证明其异议成立。一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第七十条对物证原物当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力的规定，作出事实认定无疑是合法正确的。承办法官和答辩人的律师在森源公司办公室亲眼目睹了森源公司对“西施香体露”、“西施怡情露”产品宣传材料。2、森源公司不构成侵权的上诉理由仍然不能成立。（1）两被上诉人自1983年开始生产“西施兰”系列产品以来，一直在使用“西施兰”“西施兰夏露”注册商标至今，品牌效应已涉及广大消费者，在相关公众中知晓度较高。森源公司在其生产销售的除臭喷剂产品中使用“西施香体露”“西施怡情露”作为商品名称。商品包装上均突出“西施露”三字，“香体”、“怡情”均为小体字。森源公司在与两被上诉人相同的产品上突出将“西施露”作为商品名称使用，足以使消费者认为“西施露”（“西施香体露”“西施怡情露”）和“西施兰夏露”为同一来源或者具有特殊联系，已经误导了公众，构成了商品名称仿冒注册商标，对答辩人的注册商标专用权构成了侵害。（2）人民法院已经生效判决将南阳市君达丽保健化工有限公司（王群德）等人与本案相同行为认定为商标侵权，遵循法律面前人人平等的原则，森源公司的行为构成对二被上诉人商标权侵犯也应该是无疑的。（3）森源公司称二被上诉人的注册商标多年没有使用是没有任何根据的，要求人民法院审查商标使用权是没有法律依据的。依据《商标法》第四十四条撤销注册商标权是商标局行政管理权，而非人民法院司法审判权。一审法院对森源公司的要求不予理睬是合法的。综上所述，上诉人请求依法驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：森源公司是否为侵权主体，被诉产品标识是否侵犯了被上诉人的权利；原审是否程序违法。
本院除与原审判决查明的事实相同外,另查明:二被上诉人二审提供2010年8月2日重庆市南岸公证处出具的公证书显示在重庆市全兴药品有限公司购买了森源公司的“西施怡情露”以证明森源公司仍在销售侵权产品。森源公司认为，2010年5月份。南阳市X组突击检查中并未在森源公司找到任何侵权产品，但公证书中附的包装是X年X月X日生产的产品，另外森源商标得到注册，但此包装上仍标明“TM”，显然不是森源公司生产的。
西施兰公司作为香港法人，在内地参加诉讼其主体资格应该履行法律规定的相关公证程序，在二审期间，西施兰公司法定代表人刘某到本院当场对原审及二审委托手续进行认可。
围绕二审争议焦点，本院认为：一、关于森源公司是否为侵权主体、被诉产品标识是否侵犯了二被上诉人的权利的问题。二被上诉人提交的“西施香体露”、“西施怡情露”产品原物包装和宣传网页，证明森源公司生产销售了“西施香体露”、“西施怡情露”产品。从包装和网页显示信息均指向森源公司，并非森源公司当庭陈述的其他假冒者把相关信息改为其他联系人的情况。从二审提交的公证书显示看，进一步印证了二被上诉人提交的原物包装并非无中生有。森源公司虽然对证据有异议，但是没有提出证据进行反驳。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第七十条“对物证原物当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力”的规定，西施兰公司和西施兰药业公司提交的证明森源公司为侵权主体的证据应予确认。“西施兰”“西施兰夏露”注册商标作为多年的河南省著名商标，在相关公众中被广泛知晓。森源公司在相同的商品上将“西施露”作为商品名称使用，足以使消费者认为“西施露”和“西施兰夏露”为同一来源或具有特殊联系，已经误导了公众，构成了商品名称仿冒注册商标，对西施兰公司商标专用权构成了侵害，森源公司辩称未生产、销售过“西施露”，不构成侵权的理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。
二、关于原审是否违反法定程序。森源公司依据《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项“连续三年停止使用”之规定，请求法院审查被上诉人商标使用权，鉴于该条法律明确规定该种情形应由商标局进行审查，原审法院无需进行审查。关于西施兰公司作为香港法人，在内地参加诉讼其主体资格应该履行法律规定的相关公证程序问题，因西施兰公司法定代表人刘某到本院当场对原审及二审委托手续进行认可，故西施兰公司主体资格问题不影响本案实体处理。关于诉讼费的承担问题，考虑到森源公司的侵权事实和双方胜败诉比例，一审诉讼费分担比例适当。森源公司在提起上诉时缴纳的上诉费属于预交费用，最终实际缴纳数额由本院依法决定。本院认为，森源公司上诉是对本案基本事实的不认可，而非仅针对承担6万元赔偿的上诉，故应根据二审胜败诉情况承担费用。
综上，森源公司认为没有侵犯西施兰公司和西施兰药业公司商标权的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《关于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1300元，由南阳市森源生物技术开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某华
代理审判员魏彩莲
代理审判员焦新慧
二0一0年十一月九日
书记员关晓海
