上诉人（原审原告原审被告）平顶山天安煤业香山矿有限公司，住所地宝丰县X镇X村。

法定代表人段某某，董某长。

委托代理人高某某，女，X年X月X日出生。

上诉人（原审原告原审被告）董某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人王某某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审原告）唐河县明乐劳务服务有限公司，住所地唐河县X街。

法定代表人徐某某，该公司经理。

委托代理人张某某，女，X年X月X日出生。

上诉人平顶山天安煤业香山矿有限公司、董某某因工伤保险待遇纠纷一案，新华区人民法院于2008年11月21日作出（2008）新民初字第X号民事判决，因平顶山天安煤业香山矿有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2009年3月23日作出（2009）平民三终字第X号民事裁定，发回新华区人民法院重申。新华区人民法院重审后于2009年11月3日作出（2009）新民初字第X号民事判决，宣判后，平顶山天安煤业香山矿有限公司、董某某均不服，向本院提起上诉，新华区人民法院与2010年2月22日将该案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2010年3月10日审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2005年3月，董某某到香山矿参加工作，2006年1月6日，香山矿授予董某某2005年度安全质量标准化先进事迹个人称号。2006年1月1日，董某某与明乐劳务公司签订农民工劳动合同书一份，合同约定明乐劳务公司根据工作需要，安排董某某在采掘工作岗位工作，合同期限1年，自2006年1月1日起至2006年12月31日止。2006年8月1日，明乐劳务公司委托香山矿为董某某在河南省煤炭工业社会保险事业管理中心参加了工伤保险。2006年12月19日，董某某在香山矿井下采面作业时被炮炸伤，后被河南省劳动厅认定为因工负伤。2007年6月，董某某被劳动部门鉴定为四级伤残，部分护理依赖。董某某受伤后住院231天，住院期间明乐劳务公司为董某某派有护理人员，但未支付住院伙食补助费。董某某2007年1月至2007年7月住院期间，明乐劳务公司共支付停工留薪工资x元。董某某出院后，明乐劳务公司每月发给董某某工伤津贴1900元至2008年4月。董某某受伤前12个月的平均工资为2617元

原审另查明，董某某受伤后，香山矿向河南省煤炭工业社会保险事业管理中心为董某某申报工伤待遇。从河南省煤炭行业工伤保险待遇审批表上显示：董某某的参加工作时间为2006年5月，本人工资853元。经河南省煤炭工业社会保险事业管理中心核定，董某某的一次性伤残补助金为853元×18个月＝x元。伤残津贴为626.25元，生活护理费为494．75元。一次性伤残补助金董某某已领取。伤残津贴及生活护理费自2007年8月开始发放。董某某因工伤待遇问题，向平顶山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，平顶山市劳动争议仲裁委员会于2008年7月10日作出平劳仲案字[2008]第X号仲裁裁决书，董某某及明乐劳务公司均不服仲裁裁决，故引起诉讼。

原审再查明，唐河县明乐劳务服务有限公司成立于2005年7月21日。2006年1月1日，香山矿与明乐劳务公司签订劳务合同书一份，合同约定明乐劳务公司以劳务输入方式施工香山矿采掘工程的采煤工程，合同期限自2006年1月1日起至2006年12月31日止。关于保险待遇，合同约定：1、明乐劳务公司人员依照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳工伤保险金，培训费和劳动保护用品费，由香山矿代扣代缴；2、明乐劳务公司人员在合同期内因工负伤（患职业病）或死亡的待遇，由香山矿按中华人民共和国国务院令第X号《工伤保险条例》文件和工伤保险委托代管协议的规定执行。合同还约定了其它相关内容。2005年12月21日，香山矿与明乐劳务公司之间签订了外来工工伤保险委托代管协议书一份，协议约定明乐劳务公司按有关规定参加河南省煤炭行业工伤保险并委托香山矿代管工伤保险。该协议有效期自2006年l月1日至2006年12月31日止。

原审认为：（一）、关于董某某的劳动关系：1.董某某于2005年3月到香山矿上班，并被香山矿授予2005年度安全质量标准化先进个人，说明董某某在2005年度与香山矿存在事实的劳动关系。明乐劳务公司成立于2005年7月2日，故董某某于2005年3月上班时不可能与明乐劳务公司之间形成劳动关系。2.2006年1月1日，董某某与明乐劳务公司之间签订的农民工劳动合同书，说明2006年度，董某某与明乐劳务公司形成劳动关系，明乐劳务公司是董某某的用人单位。因董某某在2006年度实际在香山矿工作，故此时香山矿系董某某的用工单位。（二）、关于董某某的工伤待遇问题：1、停工留薪工资，《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经该区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。董某某的停工留薪期为7个月，应发停工留薪待遇2617元×7个月＝x元。实发工资x元，少发8039元，故明乐劳务公司应补发给董某某停工留薪工资8039元，2、住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第二十九条规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标x$s15D%发给住院伙食补助费。董某某住院231天，每天补助7元，其住院伙食补助费为231天×7元／天＝1617元，应由明乐劳务公司支付。3、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活部分不能自理的，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。董某某的生活护理费经河南省煤炭工业社会保险事业管理中心核定，每月494.75元，已自2007年8月开始给董某某发放。该494.75元生活护理费，董某某无异议。4、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，董某某应享受一次性伤残补助金待遇和按月支付伤残津贴待遇，这两项待遇均从工伤保险基金中支付。四级伤残的一次性伤残补助金为18个月的本人工资，伤残津贴为本人工资的75%。故董某某的一次性伤残补助金为2617元×18个月=x元，伤残津贴为每月2617元×75%=1962.75元。省煤炭社保中心依据香山矿上报的董某某的本人工资835元，为董某某核算的一次性伤残补助金为x元。伤残津贴为每月626.25元。省煤炭社保中心核定的标准与实际标准相差的主要原因是，香山矿没有在董某某于2005年3月上班时及时为董某某申报参加工伤保险，且为董某某申报的工资基数与实际不符。依照《河南省实施（工伤保险条例）暂行办法》第四十五条规定的“由于用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额”，董某某一次性伤残补助金及伤残津贴的差额部分，应由香山矿支付。香山矿辩称不应承担责任的理由不能成立。因董某某并不是对省煤炭社保中心核定的一次性伤残补助金及四级伤残津贴标准有异议，而是认为系单位上报工资基数过低造成的，故明乐劳务公司认为由董某某提起行政复议或者行政诉讼的理由不能成立。董某某要求享受退休待遇与本案的工伤保险待遇不是同一法律关系，故不予处理。原审依照《工伤保险条例》第二十九条第四款、第三十一条第一款及第二款、第三十二条、第三十三条第一款第一项及第二项，《河南省实施工伤保险条例暂行办法》第四十五条第一款之规定，判决：一、唐河县明乐劳务服务有限公司应自本判决生效之日起十日内支付给董某某停工留薪工资8039元，住院伙食补助费1617元。二、平顶山天安煤业香山矿有限公司应自本判决生效之日起十日内支付给董某某一次性伤残补助金的差额部分x元。三、平顶山天安煤业香山矿有限公司应自本判决生效之日起十日内向董某某支付2007年8月至2009年9月之间的伤残津贴差额部分x元．2009年10月以后的伤残津贴，每月支付差额部分1336.50元。四、驳回唐河县明乐劳务服务有限公司的其它诉讼请求。五、驳回董某某的其它诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20元，由香山矿负担10元，明乐劳务公司负担10元。

宣判后，平顶山天安煤业香山矿有限公司及董某某均不服上述判决，向本院提起上诉。平顶山天安煤业香山矿有限公司的主要上诉理由是，根据《河南省实施[工伤保险条例]暂行办法》第45条规定：由于用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。我公司在为董某某申报工资基数的过程中没有过错，根据我公司与明乐公司签订的外来工工伤保险委托协议书第六条的规定：明乐公司应及时向我公司提供参保员工相关资料。双方签订的劳务合同第五条规定，明乐公司应对其所属员工的工资、劳保福利待遇自行规定。即便2005年董某某在我矿务工，但因其与明乐于2006年重新签订劳动合同，其与我矿的关系就随之终结，董某某被明乐公司以劳务派遣的方式输入到我矿，其相关工资、福利等均由明乐公司认定和发放，我矿依据两份合同和明乐公司提供的资料上报没有过错，明乐公司作为董某某的用人单位理应承担责任。请求二审法院公正判决。

董某某的主要上诉理由是，2005年3月我在香山矿务工，还被香山矿授予2005年度的安全质量标准化先进个人，我与香山矿形成事实的劳动关系，香山矿应当在我上班后及时为我申报参加工伤保险而没有申报，另外，香山矿为我申报的工资基数与实际不符，导致河南省煤炭行业保险部门为我核定的工伤保险待遇偏低，这个差额部分应当由香山矿为我承担。除此之外，请求二审法院判决香山矿、明乐公司保留我的劳动关系，还应承担我所应当享受的退休待遇。

唐河县明乐劳务服务有限公司答辩称，我公司已经按照省煤炭工伤保险部门核定的标准支付了工伤待遇，至于香山矿为董某某申报的工资基数对与不对，我公司并不知道，香山矿应当为董某某按时、足额缴纳工伤保险费，工伤保险待遇计算的正确与否，与我公司无关。我公司请求维持原判。

本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。

本院认为，董某某在2005年度与香山矿存在着劳动关系，这一事实有香山矿授予董某某2005年度安全质量标准化先进个人的证书可以证明。2006年1月1日董某某与唐河县明乐劳务公司签订了农民工劳动合同书，双方约定唐河县明乐劳务服务公司根据工作需要，安排董某某在香山矿采掘工作岗位工作，由此说明董某某在2006年度又与唐河县明乐劳务公司形成了劳动关系。2006年1月1日之前香山矿既是董某某的用人单位，也是用工单位。2006年1月1日之后唐河县明乐劳务公司是董某某的用人单位，香山矿是董某某的用工单位。2005年12月份，唐河县明乐劳务公司与香山矿签订了“平煤集团香山矿（处）成建制外来工工伤保险委托代管协议”，该协议约定唐河县明乐劳务服务有限公司必须按照《工伤保险条例》和有关文件精神参加工伤保险，为所有员工按时、足额缴纳工伤保险费，香山矿直接从唐河县明乐劳务公司的劳务费中扣出工伤保险应缴纳部分，上缴其工伤保险参保机构。香山矿和明乐公司2006年1月1日签订的《劳务合同书》第五条第三款规定外来工的工伤保险费为2％。该2％的工伤保险费是由香山矿直接从工资总额中提取留在香山矿，作为职工工伤保险费用直接向河南省工伤保险部门缴纳。但香山矿在为董某某缴纳工伤保险费时与董某某的实际工资基数不符，造成河南省煤炭社保中心为董某某核定的标准与实际标准出现降低。因此，原审法院认为，河南省煤炭社保中心核定的标准与实际标准相差的主要原因是香山矿没有在董某某2005年3月上班时及时为董某某申报参加工伤保险，且为董某某申报的工资基数与实际不符，造成董某某的工伤保险待遇降低，判决香山矿承担董某某的一次性伤残补助金及伤残津贴的差额部分是正确的，本院予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由平顶山天安煤业香山矿有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈亚超

审判员胡全智

审判员戴铁牛

二Ｏ一Ｏ年四月三十日

书记员张苗