重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人余某某（原审原告），男，生于X年X月X日。
委托代理人黄某界，重庆光界（略）事务所（略）。
委托代理人段凤毅，重庆光界（略）事务所（略）。
被上诉人殷某某（原审被告），男，生于X年X月X日。
委托代理人李行，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。
被上诉人田某某（原审被告），男，生于X年X月X日。
委托代理人陈绍康，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。
委托代理人陈隆钊，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。
被上诉人（原审被告）重庆市黔江建工（集团）有限责任公司。
上诉人余某某因施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2009）黔法民初字第x号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人余某某及委托代理人黄某界、段凤毅，被上诉人殷某某及委托代理人李行，被上诉人田某某及委托代理人陈隆钊、陈绍康到庭参加了诉讼，被上诉人重庆市黔江建工（集团）有限责任公司的法定代表人曾召健经合法传唤未到庭（但调解时参加）参加诉讼，此案现已审理终结。
一审法院查明：2000年4月25日，因李华英施工队不再承建重庆市创造者新材料有限责任公司商务大酒店工程，被告田某某、殷某某以初等建工集团之名义与重庆市创造者新材料有限责任公司签订了建筑安装装饰承包合同，承建该商务大酒店的土建和装饰工程。合同签订后，因田某某、殷某某对工程施工经验欠缺，余某某参与工程施工，但三人并未约定工程的具体投资、施工管理及利润分配情况。在施工中，由于重庆市创造者新材料有限责任公司因资金和工程进度等原因而解除合同，并于2000年11月3日签订《决算协议书》，工程总造价为x.52元，其中原承包人李华英施工部分x元，土建工程部分为x.89元，装饰工程部分为x.63元。经催收，重庆市创造者新材料有限责任公司付工程款x元，其中余某某得x元，殷某某得x元。因重庆市创造者新材料有限责任公司未按《决算协议书》付款，余某某、殷某某、田某某以建工集团名义于2005年年10月28日向黔江区人民法院起诉，经黔江区法院和重庆市第四中级人民法院判决重庆市创造者新材料有限责任公司支付原、被告工程款x.52元，通过黔江区法院执行局执行，黔江法院执行局实际执行到位的诉讼费和执行费x元、工程款x.52元。期间，原告余某某为追收土建工程款提供了相关信息，垫支诉讼费和执行费6820元，退回案件受理费1760元，垫支差旅费和生活费8160元，实际尚垫支费用x元。在审理中，原告余某某变更诉讼请求，请求确认现存在黔江区执行局的建工集团名义的修建商务大酒店工程的工程款中的土建款x.89元归原告所有，并由三被告侵害并承担原告垫支的费用。对于原告的变更诉求，被告殷某某方仍坚持土建工程系余某某修建，土建工程款应归余某某享有，殷某某不享有该土建款，余某某所花费用应按法律规定承担；被告田某某方认为，余某某与田某某、殷某某间是劳务用工关系，余某某不应该享有土建款，只应享有劳动报酬，且因原告提起的是确权之诉，其分割费用之诉就应另行主张，同时即便对费用进行分割，也应按法律规定对原告的费用依据审查后分割，请求法院驳回原告的诉讼请求；被告建工集团则认为，原告是否变更请求，建工集团均对该工程款不享有实际权利，当然也不应承担费用支出义务。
上诉人余某某在原审诉称，2000年4月至10月，原告余某某与被告殷某某、田某某挂靠建工集团承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建和装饰工程，其中原告承建土建工程，二被告承建装饰工程，在施工中，由于创造者新材料有限责任公司因资金和工程进度等原因而解除合同，并于2000年11月3日签订了《决算协议书》，已完工程价款金额为x.52元，其中李华英施工部分为14万元，原告土建工程为x.89元，二被告装饰工程为x.63元，经催收创造者新材料有限责任公司付了x元工程款，其中原告得x元，殷某某得x元。余某因创造者新材料有限责任公司未付，原告与二被告于2005年10月28日以建工集团名义向黔江区人民法院起诉，要求创造者新材料有限责任公司支付尚欠的工程款，经黔江区人民法院和重庆市第四中级人民法院两审判决，由创造者新材料有限责任公司出资申请法院执行，该款于2007年11月被执行完结，并且扣划在黔江区法院财会帐上。因原告与二被告田某某、殷某某分割工程款发生争议，故诉讼到人民法院，原告要求与二被告分割应得的工程款x.89元和在起诉及执行中所支出的费用x元，并由二被告田某某、殷某某承担诉讼费。
被上诉人殷某某在原审辩称，原告余某某起诉的事实属实。被告田某某、殷某某与原告余某某三人挂靠建工集团，承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店，该酒店的土建工程系余某某修建属实，装饰工程系殷某某、田某某承建，工程结算后土建工程款为x.89元，装饰工程为x.63元，因重庆市创造者新材料有限责任公司未支付工程款，余某某、殷某某以建工集团名义委托（略）唐敏向黔江区人民法院起诉，经黔江区人民法院和重庆市第四中级人民法院判决，重庆市创造者新材料有限责任公司就二星级商务大酒店工程应支付尚欠的土建工程款为x.89元，装饰工程为x.63元。由于重庆市创造者新材料有限责任公司未按法院判决履行，殷某某与余某某以建工集团名义申请法院执行，经黔江区法院执行局执行，该案实际到位资金x元（其中工程款x.52元、诉讼费及执行费x元），因该案起诉和执行，殷某某垫支（略）费x元、法院的实支费2000元、差旅费x元、因诉讼和执行殷某某的误工费x元（2006年5月23日至2007年12月23日计19个月，每天30元），余某某垫支诉讼费和执行费5520元、差旅费和生活费8000元。
在田某某、殷某某承建的装饰工程中，殷某某垫支x元资金，其中施工材料款x元、李进超电线等物5245元、刘泽林工程款x元、2000年欠材料款9360元、水电安装工资x元。
被上诉人田某某在原审辩称，修建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店工程系被告田某某联系的，由田某某和殷某某以建工集团名义承包的，之后原告余某某派人参与了修建。该工程主要是由田某某出资。工程结算后，通过法院审理和执行，已得到x.52元（含诉讼费和执行费）。原告余某某与被告殷某某暗中勾结，称该工程土建部分系余某某个人承建，系虚假事实，余某某个人承建土建工程无证据予以佐证。该工程的土建和装饰结算应按实际投资数额进行分配。
上诉人建工集团在原审辩称，创造者商务大酒店工程先是田某某和殷某某挂靠黔江建工集团承建，后原告也参与了修建。对于包括土建工程在内的所有工程，三人内部有无约定和怎样约定的，建工集团不清楚。建工集团没有收取该工程的工程款，对于包括诉争的土建款在内的工程，建工集团不享有权利，应由三实际施工人按规定享有。因被告建工集团不享有土建工程款权利，故也不承担原告主张所花的费用。
一审法院认为，被告建工集团已明确承认以其名义现存于黔江区执行局关于重庆市创造者新材料有限责任公司商务大酒店工程款与建工集团无关，应由三实际施工人田某某、殷某某和余某某按规定享有，本院予以确认。对于该工程款中包含土建款x.89元，原告领取了其中x元，现存于黔江区执行局的土建款为x.89元，各方当事人无异议，也予以确认。关于余某某、殷某某和田某某在创造者公司工程中的关系，一方面从原告诉称“与二被告分割应得的工程款x.89元和在起诉及执行中所支出的费用x元”的表述看，双方应系合伙关系；另一方面从建设安装装饰承包合同看，虽只有殷某某和田某某的签名，似乎二人才是实际施工人，但从各方当事人的陈述看，原告余某某实际参与了工程施工，且为工程款的顺利执行提供了信息和垫支了费用，因此，三人形成了事实合伙关系，田某某认为原告与田某某、殷某某间系劳务用工关系的抗辩理由不成立。鉴于该事实合伙，三人并未就工程的具体投资、施工管理及利润分配等进行约定，又无证据证明存在其他实际分配方式，故依合伙法律性质对存在的工程款应确认归三人共同享有。被告殷某某已明确表示对土建工程没有投资，对土建款不享有权利，所以土建工程款应由原告余某某和被告田某某共同享有。原告请求对现存于黔江区执行局的土建款x.89元确认归其享有的主张，结合其已领x.45元，被告田某某享有x.44元。对于原告追收土建款所垫支的费用，被告田某某认为不符合实际，但没有相反证据证明，其抗辩理由不成立，该费用予以认定，但费用的数额计算有误，应为x元。被告田某某方同时提出原告主张费用的分割之诉与确认之诉系不同的法律关系，应另行主张的抗辩，由于本案的确认主张与分割主张，存在直接关系，均属于合伙内部处理方式，一同处理既能避免增加当事人的诉累，又能及时解决纠纷，且不违背法律规定，故该抗辩难以支持。根据权利义务一致原则，被告殷某某和建工集团对土建款不享有权利，也不应该对原告主张的费用承担分割义务，诉争费用应由余某某和田某某平均分摊，原告对殷某某和建工集团的请求，于法无据，予以驳回。原、被告各方的其他主张，因涉及装饰款部分的清算，在本次诉讼中并无该项诉求，故依据“不告不理”原则，不宜在本案中解决，应另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第七十五条、第一百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、以被告建工集团名义现存于黔江区执行局关于重庆市创造者新材料有限责任公司商务大酒店工程款x.52元（含诉讼费和执行费）中的土建款x.89元，原告余某某享有x.45元，被告田某某享有x.44元。二、原告余某某垫支费用x元（含执行费和案件受理费5060元），原告余某某分摊6610元，被告田某某分摊6610元，且田某某分摊的费用于本判决生效之日起十日内付给余某某。三、驳回原告余某某的其他诉讼请求。案件受理费4362元，由原告余某某负担2181元，被告田某某负担2181元。
判决后，余某某不服，向本院提起上诉，上诉的主要事实理由为：1、上诉人以分割工程之诉起诉，一审认为不当，应以工程确认之诉为宜，上诉人变更为工程款确认之诉后，一审不以工程款确认之诉下判，而以工程合伙纠纷下判。属认定案由错误。2、争执的土建工程全为余某某投资所做，不存在与田某某、殷某某合伙，土建部分工程款应全归余某某所有。一审判决余某某与田某某各分一半没有事实和法律依据，整个工程是田某某转承包过来，而实际未投资，也未修建，最多只能分割总计划利润7979.72元。请求二审撤销原判，改判余某某应得土建工程款x.89元和为追索工程垫支费x元。
殷某某未进行书面答辩，庭审中承认土建工程是余某某投资所做，自己不应参与分配。
田某某未进行书面答辩，庭审中认为一审判决正确，应予维持。
重庆市黔江建工（集团）有限公司在调解中仍坚持土建部分工程是余某某所做。
经二审查明，2004年4月25日，因李华英施工队不再承建重庆市创造者新材料有限责任公司商务大酒店工程后，被上诉人田某某、殷某某挂靠建工集团与重庆市创造者新材料有限责任公司签订了《建筑安装装饰工程承包合同》，合同约定工程名称为重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店建设项目为原地丝厂蚕茧仓库进行内外装饰维修及改、扩建工程。承包方式为：全额垫支、包工包料，分期付款。议定范围的工程内容为：室内外装饰及扩建屋顶玻璃餐厅、电梯安装、水电安装、排污沟、化粪池、室外散水等工程。工程造价约定350万元，竣工时以实际决算为准。同时，田某某为了获得此工程，让李华英及时退出，对李华英的前期工程投入的14万元，由田某某代创造者新材料公司直接支付8万元。田某某、殷某某获得了此工程后，由于对土建部分不专业，就通过建工集团有限公司负责人曾召健请余某某施工队进场对土建部分进行施工。田某某、殷某某对装饰部分组织施工，此外，田某某还单独组织对花园部分等工程进行施工。整个工程的联系仍为田某某、殷某某，在施工中因种种原因导致了田某某、殷某某挂靠的建工集团与创造者公司于2000年11月3日解除了合同。在解除合同中，双方对装饰工程和土建工程进行了决算。经创造者公司2000年10月30日确认装饰工程和土建工程的工程总造价为x.52元（含李华英的前期投入14万元）。扣除了李华英的前期投入后，装饰工程造价为x.63元，土建工程造价为x.89元，其中土建部分的综合管理费为x.47元，利润7979.72元。由于田某某、殷某某是挂靠的建工（集团）有限责任公司与创造者公司签订的施工合同，创造者公司不得直接与田某某、殷某某办理决算，为此，2001年4月6日，创造者公司总经理陈XX、副总经理董XX、冉卫宁、建工集团公司经理曾召健，修建方工程代表田某某，一起召开会议，形成了会议纪要，约定工程决算及支付工程款，创造者公司只对具备法人资格主体的黔江建工集团负责，其他任何单位及人员均无权过问。工程款的支付方式及期限由创造者公司与建工集团代表曾召健具体协商。田某某前期支付该工程李华英的8万元垫支款及花园工程款项，由创造者公司四月份开始每月30日支付两万元，直至付清为止。花园工程的决算四月三十日由创造者公司审定完毕。此后，创造者公司长期未向建工集团公司支付装饰工程和土建工程的应付工程款。为此，余某某、殷某某以建集团公司的名义，于2005年向黔江区法院起诉，要求判令创造者公司支付下欠的工程款，经本院（2006）渝四中法民二终字第X号民事判决最终确认创造者公司已付清了工程款18万元（含李华英的14万元），创造者公司还下欠建工集团公司x.52元。该款经黔江区法院执行到位后，余某某要求分割土建部分的工程款而与田某某、建工集团公司产生了争执。田某某为证明自己所做的工程，并于2006年8月14日向建工（集团）公司索取了证明函交与了黔江区法院执行庭。该函内容载明，田某某、殷某某、余某某三同志因他们是挂靠我公司修建二星级商务大酒店，他们三同志共同出资修建，田某某和殷某某修建的是装饰工程，余某某修建的是土建工程，他们三位同志共享经济权利。同时田某某在2008年1月8日的执行笔录中已认可自己与殷某某做的是装饰工程。
此外还查明田某某自称创造者公司应支付给自己的8万元垫支款创造者公司一直未支付，还有修建花园的部分花园工程也未支付，但没有证据证明已向创造者公司主张权利。
本院认为，殷某某、建工集团均承认土建部分是余某某所做，其工程款应归余某某所有，唯独田某某声称自己前期垫支给李华英的8万元和找郭小秋购价值x多元的材料是投入在该土建工程中的。田某某前期代创造者公司支付给李华英的8万元，在2001年4月6日的议事纪要协议中已作了约定，并且在本院判决创造者公司支付建工集团工程款中已剔除了此8万元。因此，田某某垫支的8万元，如诺未获清偿，只能向创造者公司或建工集团主张权利，不能在此争执款中要求分配直接费。郭小秋的材料款x多元，一是无田某某向其出据有原始凭证，二是郭小秋的询问笔录中证实田某某购买的碎砂、碎石、水泥砖等建材。此时，田某某个人也在修建花园工程和大门等，无法得出结论此材料就一定是用于余某某所做的土建工程。三是田某某负责整个工程，应该有合伙投入的收支帐务，现田某某没有此方面记载的收支帐务。余某某有支付土建工程材料和人工工资的记载，以及具体施工人员的出庭证实，因此认定土建工程是余某某投入和组织人员所做，田某某不应分配此部分的直接投入费用。但田某某是整个工程的实际合同签订人，在联系管理中花了一定的费用，综合管理费及利润部分应该归田某某所有。即综合管理费x.47元和利润7979.72元，合计x.19元由田某某享有。对土建部分，一审认定由余某某与田某某合伙投资有违事实，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销重庆市黔江区人民法院（2009）黔法民初字第X号民事判决。
二、以原审被告建工集团名义现存于黔江区法院执行局关于重庆市创造者新材料有限责任公司商务酒店工程款x.52元（含诉讼费和执行费）中的土建款x.89元，余某某享有x.70元，田某某享有x.19元。
三、原审原告余某某垫支费用x元，余某某负担x元，田某某负担2000元，在兑现土建款时，由田某某抵扣支付余某某。
四、驳回余某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费4362元，由田某某负担3000元，余某某负担1362元；二审案件受理费4362元，由田某某负担3000元，余某某负担1362元
本判决为终审判决。
审判长张远孝
代理审判员黄某
代理审判员何洪波
二○一○年七月十六日
书记员陈光宪
