上诉人(原审原告)彭某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人陈立新、吴某某，福建谨而信（略）事务所（略）。

被上诉人(原审被告)莆田市国土资源局，住所地莆田市城厢区X街。

法定代表人黄某乙，局长。

委托代理人黄某丙、李某某，该局干部。

上诉人彭某某因与被上诉人莆田市国土资源局土地使用权出让合同纠纷一案，不服莆田市中级人民法院(2005)莆民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人彭某某的委托代理人陈立新，被上诉人莆田市国土资源局的委托代理人黄某丙、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，2001年8月27日，莆田市人民政府作出《关于收回市建业房地产开发公司三幅国有土地使用权及房屋所有权并公开拍卖的批复》(莆政[2001]土X号)，同意收回原属莆田市建业房地产开发有限公司的包括讼争地块在内的三幅国有土地使用权及地上房产所有权，由莆田市土地管理局、莆田市国有资产管理局共同委托有拍卖资质的拍卖机构进行整体拍卖。2001年9月24日、26日，莆田市国有资产管理局和莆田市土地管理局将讼争地块国有土地使用权801.13及范围内的房屋所有权面积1691.93委托福建省华夏拍卖公司进行拍卖。福建省华厦拍卖公司先后于2001年9月28日、2001年11月13日在《湄洲日报》上刊登拍卖预告、拍卖公告，并于2001年10月30日在网上公布《拍卖须知》。2001年11月23日，彭某某以最高价400万元竞得拍卖标的物。2001年11月29日，莆田市土地管理局与彭某某签订《国有土地使用权出让合同》约定：出让的宗地位于城厢区X路西段南侧，宗地编号为PS-2001-01，面积为801.13，土地用途为商住用地，出让总金额为400万元（含地上物价款及城市基础设施配套费），受让人须在拍卖成交日起10日内向出让人缴付80万元作为履行合同的定金，定金抵作土地使用权出让金。第一期在2002年元月3日前付200万元，第二期在2002年2月25日前付120万元。出让人应于2003年12月31日前将出让的宗地交付给受让人，最迟交付期限为2004年6月30日，若在2003年12月31日至2004年6月30日期间交付的，应按拍卖成交价总额的银行同期存款活期利息支付迟延交付期间租金补偿；未按时提供出让地，每延期一日，出让人应当按受让人已支付的土地使用权出让金的5‰向受让人支付违约金。交付土地条件为现状土地条件。受让人在依约支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证向出让人申请办理土地登记。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》等条款。

合同签订后，彭某某于2001年12月5日支付80万元，2001年12月27日支付320万元。莆田市土地管理局于2001年12月30日颁发给彭某某莆政[2001]土X号《建设用地批准书》，2002年1月16日颁发给彭某某《国有土地使用权证》，该使用权证上记载土地使用期限为50年，自交付使用之日起算。后双方因拍卖标的物交付问题发生争议，彭某某向一审法院起诉请求判令莆田市国土资源局(原莆田市土地管理局)：1、履行与彭某某签订的《国有土地使用权出让合同》，将出让的土地交付给彭某某使用；2、依约向彭某某支付迟延交付期间的租金补偿费8.6976万元(其中80万元自2001年11月19日至2004年6月30日，320万元自2001年12月27日至2004年6月30日按银行活期存款利率计算)；3、依约向彭某某支付每日5‰的违约金(自2004年6月30日暂计至2004年11月30日为306万元即每日400万元×5‰=2万元，其他按实际交付土地时间继续计算）。

另查明，讼争地块上的建筑物有部分店面和房屋曾于2000年间由原莆田市水产局出租给案外人何智堂、吴某花。2004年6月28日，莆田市国土资源局和莆田市国有资产管理委员会办公室（原莆田市国有资产管理局）以讼争地块的土地使用权及地上建筑物的房产所有权已收归国有，经拍卖由彭某某购得，最迟交付期限为2004年6月30日为由，起诉请求立即解除与何智堂、吴某花的租赁关系。2005年11月16日，在一审法院主持下，彭某某接收了讼争地块上的建筑物，即原莆田市水产局一幢七层办公楼、车库两间、门房一间包括店面七开间（临文献路）及埕地等附属物。

一审判决认为，双方签订的《国有土地使用权出让合同》主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。该合同约定土地交付期限在2003年12月31日之前。莆田市国土资源局于2001年12月30日颁发给彭某某《建设用地批准书》，并根据其申请进行土地权属变更登记，于2002年1月16日向彭某某颁发《国有土地使用权证》。该《国有土地使用权证》属于不动产权属证书，是彭某某享有该不动产用益物权的证书，记载的内容没有违反合同的约定，且在约定期限内履行。因此，莆田市国土资源局依合同约定履行了国有土地使用权的交付义务，并未违约，彭某某要求莆田市国土资源局承担违约责任缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，判决：驳回彭某某的诉讼请求。

彭某某不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、判令莆田市国土资源局支付迟延交付期间的租金补偿费8.6976万元；支付自2004年6月30日起至2005年11月16日止以400万元合同价款为基数的日5‰的违约金；三、承担本案一、二审诉讼费。在二审庭审时，彭某某增加、变更上诉请求：1、要求判令莆田市国土资源局履行《国有土地使用权出让合同》，立即将地上附着房产的房屋所有权证变更登记至彭某某名下；从房屋所有权证变更登记至彭某某名下之日起30日内协助办理土地使用期限起算日的变更登记，使《国有土地使用权证》上的土地使用期限从房屋所有权证变更登记至彭某某名下之日起算；2、变更日5‰的违约金计算起止日期为自2004年7月1日起至实际交付完成之日止。庭审后，彭某某又自愿将违约金标准降低为日万分之三。理由如下：一、本案讼争的拍卖标的包括用地面积为801.13的土地使用权及其地上建筑面积为1691.93的房屋所有权。一审判决遗漏认定讼争地块上建筑物这一标的。二、《国有土地使用权证》记载土地使用期限自交付使用之日起算为50年，具体的土地使用期限要在交付之后才能办理变更登记予以明确，而非从颁证之日起算。三、一审法院认定莆田市国土资源局已依约履行了交付义务，缺乏事实和法律依据。1、拍卖标的包括讼争地块的土地使用权及地上建筑物的所有权。竞买成交之后，莆田市国土资源局作为委托拍卖的代表与彭某某签订《国有土地使用权出让合同》，明确约定该400万元土地使用权出让金总额包含地上物价款，因此莆田市国土资源局的合同主要义务是交付土地使用权及其地上房屋所有权，合同附随义务才是为彭某某办理《国有土地使用证》和《房屋所有权证》变更登记手续。一审法院将办理《国有土地使用证》这一合同附随义务，当成全部合同义务是完全错误的。2、根据《物权法》第一百四十六条关于建设用地使用权转让的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分的规定，及《物权法》第九条以及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条的规定，莆田市国土资源局不仅应交付土地使用权，还应交付地上房屋所有权。四、莆田市国土资源局未依约在2003年12月31日之前将包括土地使用权及其地上房屋所有权两部分在内的拍卖标的交付给彭某某，已构成违约，其应当按照《国有土地使用权出让合同》以及《拍卖须知》的约定承担相应的违约责任。即支付约定的延迟交付期间的租金补偿费8.6976万元以及至实际交付完成之日止相应的违约金。虽然莆田市国土资源局在一审诉讼期间已将拍卖标的交付给彭某某，但《房屋所有权证》上所有权人的变更登记及《国有土地使用证》上土地使用期限的起算日的变更登记至今尚未办理，故其仍未全部履行合同的附随义务，违约金应计算至两证变更登记办妥之日。鉴于合同约定的违约金标准明显高于相关法律规定，愿意下调为日万分之三。

被上诉人莆田市国土资源局辩称，一、彭某某在庭审中增加了办理房屋所有权证变更登记和土地使用期限变更登记的请求，变更和延长了违约金的计算时间，相关请求未在法定上诉期内提出，不符合法律规定。二、本案是国有土地使用权出让合同纠纷，彭某某以此为诉由，一审法院也是围绕国有土地使用权出让合同进行审理，始终没有涉及房屋所有权的移交问题。因为土地和房屋属于不同行政管理部门主管，莆田市国土资源局依法只能负责土地的登记事宜，无法涉及房屋登记，彭某某明显是在不断扩大诉讼请求。三、讼争地块属于毛地出让，即出让土地上附着建筑物的情况，讼争土地使用权早已在拍卖后登记至彭某某名下，其亦取得建设用地批准书，受让人完全可以在取得土地登记后进而请求房屋产权登记，不存在需要土地出让方协助办理的问题。因此莆田市国土资源局已经依约完成合同义务，不应承担违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，彭某某的上诉理由不能成立，应予驳回。

本院认为，彭某某上诉请求中关于要求莆田市国土资源局将地上附着房产的房屋所有权证变更登记至彭某某名下及协助其办理土地使用期限起算日变更登记的诉讼请求，超出了一审诉讼请求，且莆田市国土资源局不同意就彭某某的上述请求事项进行调解。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百八十四条之规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”对彭某某在二审诉讼中增加的上述请求不予审查，其可另行主张。

根据双方当事人之间签订的《国有土地使用权出让合同》约定，出让人应于2003年12月31日前把出让的宗地交付给受让人，最迟交付期限为2004年6月30日，交付土地条件为现状土地条件；受让人在依约支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应向出让人申请办理土地登记；出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用权证》，可以认定双方当事人明确约定了出让人履行交付土地义务和办理土地使用权登记义务的时间。出让人的义务包括了交付不动产和办理不动产物权登记两个方面。交付是指转移标的物的占有，使受让人实现对标的物事实上的控制；而不动产物权登记则是不动产物权变动的公示方式和生效要件。由于讼争地块上有建筑物，且合同约定的土地出让价款中包含地上物价款，因此，莆田市国土资源局有义务将地上建筑物与讼争地块一并交付给受让人彭某某。根据2004年6月28日莆田市国土资源局和莆田市国有资产管理委员会办公室诉何智堂、吴某花等的租赁合同纠纷的事实，可以认定当时讼争地块上的建筑物尚由案外人占有使用，彭某某并未实现对讼争地块及地上建筑物的事实占有，直至2005年11月16日其接收了讼争地块上的建筑物，才实现了对讼争地块及地上建筑物的事实占有，因此，虽然莆田市国土资源局于2002年1月16日向彭某某颁发《国有土地使用权证》，依约履行了物权登记的义务，但其交付土地的时间为2005年11月16日，构成迟延交付。一审判决将2002年1月16日颁发《国有土地使用权证》的时间作为讼争地块的交付时间，认定莆田市国土资源局没有违约不当，应予更正。彭某某请求莆田市国土资源局支付租金补偿费8.6976万元，其中80万元自2001年11月19日至2004年6月30日，320万元自2001年12月27日至2004年6月30日按银行活期存款利率计算，因合同约定租金补偿费的起算时间是2003年12月31日，故对彭某某关于2003年12月31日之前的租金补偿费的诉讼请求不予支持，2003年12月31日至2004年6月30日期间租金补偿费应按拍卖成交价总额400万元的银行活期存款利息计算。彭某某请求莆田市国土资源局自2004年7月1日起按400万元的日5‰支付违约金，因合同约定的该违约金标准明显过高，且彭某某同意予以调整，综合案件的实际情况及有关规定，酌定按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。由于2005年11月16日莆田市国土资源局履行了交付讼争地块和地上建筑物的义务，因此违约金应自2004年7月1日计算至2005年11月15日止。彭某某要求计算违约金至两证变更登记办妥之日，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销莆田市中级人民法院(2005)莆民初字第X号民事判决；

二、莆田市国土资源局应在本判决生效之日起十日内向彭某某支付2003年12月31日至2004年6月30日期间租金补偿费（以400万元为基数，按中国人民银行活期存款利率计算）；

三、莆田市国土资源局应在本判决生效之日起十日内向彭某某支付2004年7月1日至2005年11月15日期间的违约金（以400万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费x元，由彭某某负担x元，莆田市国土资源局负担6000元；一审案件受理费x元，由彭某某负担x元，莆田市国土资源局负担5500元。

本判决为终审判决。

审判长董碧仙

审判员田青

代理审判员陈敏

二0一0年八月十六日

书记员林琳

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。