公诉机关资兴市人民检察院。
被告人谢某某，又名谢某军，男，X年X月X日生于桂阳县，身份证号码x，汉族，初中文化，农民，住（略），暂住郴州市北湖区燕泉南某坪上组。2009年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被资兴市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人南某某，湖南某光律师事务所律师。
被告人刘某某，男，X年X月X日生于桂阳县，身份证号码x，汉族，小学文化，农民，住（略），暂住郴州市北湖区X路X村。2009年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被资兴市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人李某甲，湖南某河律师事务所律师。
被告人张某某，男，X年X月X日生于桂阳县，身份证号码x，汉族，小学文化，农民，住（略），暂住郴州市第九中学旁。2009年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被资兴市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人邱某某，湖南某河律师事务所律师。
资兴市人民检察院以资检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人谢某某、刘某某、张某某犯诈骗罪，以资检刑追诉（2009）X号起诉书指控被告人谢某某、刘某某、张某某犯持有、使用假币罪，分别于2009年6月4日、7月10日向本院提起公诉。本院受理后，先依法适用简易程某，由审判员张华实行独任审判，于2009年6月12日公开开庭进行了审理。因资兴市人民检察院发现本案需要补充侦查向本院申请延期审理，本院在恢复审理后依法转为普通程某重新审理，组成由审判员张华担任审判长，审判员黄某歧、何月文参加的合议庭，于2009年7月23日公开开庭进行了合并审理。书记员朱某红担任记录。资兴市人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉，被告人谢某某、刘某某、张某某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
资兴市人民检察院指控:
一、诈骗罪
2008年10月至2009年3月期间，被告人谢某某、刘某某、张某某等人合伙多次在郴州市区、资兴市、宜章县等地利用假芙蓉王某烟“调包”骗取他人真芙蓉王某烟，谢某某负责购进假烟、假装买烟骗被害人拿出香烟，刘某某负责用假烟调包真烟，张某某负责掩护。谢某某和刘某某参与作案12起，诈骗数额累计达x元，张某某参与作案9起，诈骗数额累计达9634元。得手后，除了自己吸食一部分外，其余的真芙蓉王某烟被销赃至郴州市北湖区X路雷某某开的烟酒礼品回收店，除去开支外所得赃款平分，并在雷某某处购进假芙蓉王某烟用于作案。2009年3月7日19时许，谢某某、刘某某、张某某等人窜至资兴市鲤鱼江某“志友土菜馆”准备再次实施诈骗行为，被被害人“马田土菜馆”老板江某某发现并报警。接警后，资兴市公安局民警立即赶赴现场，将三人当场抓获，并从刘某某身上缴获4条用于作案的假蓝盖芙蓉王某烟。归案后，三被告人各向公安机关退赔3000元赃款用以赔偿被害人损失。
指控的证据有：被告人谢某某、刘某某、张某某的供述；被害人江某某、王某某、黄某某、李某乙、廖某某、程某某、周某某、龚某某、李某丙、高某某、朱某某、肖某某的陈述；证人雷某某的证言；提取笔录、资兴市公安局扣押物品文件清单、照片、领条等书证；现场指认笔录和照片；证明和价格鉴定书；户籍证明；抓获经过、行政处罚决定书、情况说明。
二、持有、使用假币罪
2009年2月至3月期间，被告人刘某某、张某某、谢某某明知是伪造的人民币而持有、使用，在资兴市立医院院内南某店、资兴市X路“和天下”名烟名酒店等处使用假币以骗取香烟。其中刘某某参与作案四次，持有、使用面值为100元的假人民币65张，共6500元；张某某参与作案3次，持有、使用面值为100元的假人民币60张，共6000元；谢某某参与作案3次，持有、使用面值为100元的假人民币50张，共5000元。
指控的证据有：被告人谢某某、刘某某、张某某的供述；被害人檀某某、黎某、李某丁等人的陈述；证人邓某某的证言；提取笔录、资兴市公安局扣押物品文件清单、货币真伪鉴定书、假币没收收据、领条等书证；现场指认笔录和照片。
该院认为，被告人谢某某、刘某某、张某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。谢某某和刘某某在诈骗犯罪过程某起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；张某某在犯罪过程某起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人谢某某、刘某某、张某某明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以持有、使用假币罪追究其刑事责任。三被告人均犯数罪，应予数罪并罚。要求依法判处。
被告人谢某某、刘某某、张某某对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名和犯罪事实均未提出异议，对指控的持有、使用假币罪的罪名无异议，事实方面均辩称对所指控的第四起中2200元假币的来源不知情，要求核减。
被告人谢某某的辩护人提出以下意见：一、关于诈骗罪①诈骗数额应认定为x元；②积极退赃，认罪态度好；③系初犯。二、关于持有、使用假币罪①被告人使用假币骗取香烟，分别触犯了持有、使用假币罪和诈骗罪，属于牵连犯，不应数罪并罚，而应从一重罪处罚，即以诈骗罪处罚；②即使以持有、使用假币罪定性，因第四起犯罪的证据不足应不予认定，故谢某某的涉案金额没有达到4000元的数额较大的起点，依法不构罪。
被告人刘某某、张某某的辩护人均提出在公诉机关指控的持有、使用假币罪中第四起犯罪的证据不足，应不予认定。
经审理查明：一、诈骗罪
2008年10月至2009年3月期间，被告人谢某某、刘某某、张某某等人合伙多次在郴州市区、资兴市、宜章县等地利用假芙蓉王某烟“调包”骗取他人真芙蓉王某烟，谢某某负责购进假烟、假装买烟骗被害人拿出香烟，刘某某负责用假烟调包真烟，张某某负责掩护。谢某某和刘某某参与作案12起，诈骗数额累计达x元，张某某参与作案9起，诈骗数额累计达9071元。得手后，除了自己吸食一部分外，其余的真芙蓉王某烟被销赃至郴州市北湖区X路雷某某开的烟酒礼品回收店，除去开支外所得赃款平分，并在雷某某处购进假芙蓉王某烟用于作案。2009年3月7日19时许，谢某某、刘某某、张某某等人窜至资兴市鲤鱼江某“志友土菜馆”准备再次实施诈骗行为，被被害人“马田土菜馆”老板江某某发现并报警。接警后，资兴市公安局民警立即赶赴现场，将三人当场抓获，并从刘某某身上缴获4条用于作案的假蓝盖芙蓉王某烟。具体犯罪事实如下：
1、2008年10月的一天中午，谢某某、刘某某、张某某三人窜至宜章县X路“又一村”酒楼，先在一包厢内吃饭，饭后结帐时谢某某以送礼为由，要店老板高某某用黑色塑料袋将4条蓝芙蓉王某烟装好，然后由谢某某、张某某二人掩护，刘某某则迅速采用“调包”方式将4条真烟调换成假烟，再以要送礼的对象不在家为由，将4条假香烟退还给高某某。后谢某某等人将所得的4条蓝盖芙蓉王某烟以280元/条的价格销赃至郴州东风路雷某某的烟酒礼品回收店，所得赃款三人平分。经鉴定，被骗香烟价值1160元。
2、2008年11月中旬的一天中午，谢某某、刘某某、张某某三人窜至新区东江某范旁“雅园茶油土菜馆”，以同样的方法，骗取店主朱某某2条零6包蓝盖芙蓉王某烟。后谢某某等人以同样的方式销赃，所得赃款三人平分。经鉴定，被骗香烟价值754元。
3、2008年11月中旬的一天晚上，谢某某、刘某某两人窜至资兴市新区X路“广源茶楼”，以同样的方法骗取店主肖某某3条蓝盖芙蓉王某烟。后谢某某等人以同样的方式销赃，所得赃款二人平分。经鉴定，被骗香烟价值870元。
4、2008年12月上旬的一天中午，谢某某、张某某、刘某某窜至宜章县X路“小花园饭店”，交纳押金50元，以同样的方法骗取店主周某某3条蓝盖芙蓉王某烟。后谢某某等人以同样的方式销赃，所得赃款三人平分。经鉴定，被骗香烟价值870元。实际诈骗价值820元。
5、2008年12月中旬的一天晚上，谢某某、刘某某两人窜至鲤鱼江某伸路“江某理发店”，谢某某假装买烟，要店主黄某某拿出1条蓝盖芙蓉王某烟和5包黄某芙蓉王某烟放在柜台上，之后又谎称要买鱼罐头，趁黄某某拿鱼罐头之际，刘某某上前将1条蓝盖芙蓉王某5包黄某芙蓉王某包成假烟。得手后迅速离开。后谢某某等人将那条蓝盖芙蓉王某同样的方式销赃，所得赃款二人平分，5包黄某芙蓉王某人吸食了。经鉴定，被骗香烟价值393元。
6、2008年12月中旬的一天晚上，谢某某、刘某某两人窜至资兴市消防大队旁的“秋香南某店”，谢某某先上前假装买烟，要店主李某乙拿了1条蓝盖芙蓉王某烟放在柜台上，并和她谈价钱，刘某某趁机上去买口香糖，趁谢某某和李某乙谈价钱之际将用假烟和真烟调换。谢某某见刘某某已经得手，就故意压价，李某乙不肯卖，谢某某就迅速离开了。后谢某某等人以同样的方式销赃，所得赃款二人平分。经鉴定，被骗香烟价值290元。
7、2008年12月份的一天，谢某某、刘某某、张某某三人窜至郴州市五岭大道涌泉小区“涌泉水果副食店”，张某某负责望风，谢某某上前假装买烟，刘某某趁店主龚某某不注意将其放在柜台上的1条蓝盖芙蓉王某烟掉换成假烟。得手后，三人迅速离开。所得香烟三人平分。经鉴定，被骗香烟价值290元。
8、2008年12月30日，谢某某、刘某某、张某某三人窜至鲤鱼江某“马田土菜馆”，由谢某某和张某某掩护，刘某某动手调包，三人交纳押金200元，以同样的方法骗取店老板江某某6条蓝盖芙蓉王某烟。后谢某某等人以相同方式销赃，赃款三人平分。经鉴定，被骗香烟价值1740元。实际诈骗价值1540元。
9、2009年元月上旬的一天中午，谢某某、刘某某、张某某三人窜至东江某罗围村“红星桥酒楼”，以同样的方法骗取店老板王某某5条蓝盖芙蓉王某烟。后谢某某等人以相同方式销赃，赃款三人平分。经鉴定，被骗香烟价值1450元。
10、2009年元月份的一天，谢某某、刘某某、张某某窜至郴州市下湄桥黄某瑰X栋一间小南某店，以同样的方法骗取店主李某丙4包蓝盖芙蓉王某烟和2包黄某芙蓉王某烟。所得香烟三人平分。经鉴定，被骗香烟价值157元。
11、2009年2月中旬的一天中午，谢某某、刘某某、张某某等人窜至新区X路民政局旁“城里农家”饭店，以同样的方法骗取店主廖某某4条蓝盖芙蓉王某烟。后谢某某等人以同样的方式销赃，所得赃款三人平分。经鉴定，被骗香烟价值1160元。
12、2009年2月16日中午，谢某某、刘某某、张某某三人窜至资兴市X路“安营酒楼”，以同样的方法骗取店主程某某6条蓝盖芙蓉王某烟。后谢某某等人以同样的方式销赃，所得赃款三人平分。经鉴定，被骗香烟价值1740元。
归案后，三被告人各向公安机关退赔3000元赃款用以赔偿被害人损失。
上述事实，被告人谢某某、刘某某、张某某在开庭审理过程某亦无异议，并有被告人谢某某、刘某某、张某某的供述；被害人江某某、王某某、黄某某、李某乙、廖某某、程某某、周某某、龚某某、李某丙、高某某、朱某某、肖某某的陈述；证人雷某某的证言；提取笔录、资兴市公安局扣押物品文件清单、照片、领条等书证；现场指认笔录和照片；证明和价格鉴定书；户籍证明；抓获经过、行政处罚决定书、情况说明等证据证实，足以认定。
二、持有、使用假币罪
2009年2月至3月期间，被告人刘某某、张某某、谢某某明知是伪造的人民币而持有、使用，在资兴市立医院院内南某店、资兴市X路“和天下”名烟名酒店等处使用假币以骗取香烟。其中刘某某参与作案四次，持有、使用面值为100元的假人民币65张，共6500元；张某某参与作案3次，持有、使用面值为100元的假人民币60张，共6000元；谢某某参与作案3次，持有、使用面值为100元的假人民币50张，共5000元。具体犯罪事实如下：
1、2008年12月17日晚，被告人谢某某和刘某某窜至鲤鱼江某“济丰宾馆”对面檀某某的南某店，使用了5张百元假币共500元假币骗取了被害人檀某某4条一代精白沙烟和1条二代精白沙烟。事后，两人将骗来的烟平分。
2、2009年2月6日12时许，被告人张某某、刘某某乘坐欧阳增城（另案处理）的小轿车窜至资兴市立医院院内一南某店，由欧阳增城望风接应，张某某和刘某某进入店内，以去某领导家拜年为由，向店主黎某购买3条蓝色芙蓉王某2条黄某芙蓉王，应付烟款共1430元，在付钱过程某，伺机将真币调换成假币，非法使用HB90版百元假币7张、HD90版百元假币8张，共计1500元。得手后将香烟销赃至东风路雷某某礼品回收店，除去开销外，张某某、刘某某、欧阳增城各分得赃款240元。
3、2009年2月15日中午，被告人张某某、刘某某、谢某某乘坐欧阳增城的小轿车窜至资兴市X路“和天下”名烟名酒店，刘某某在店外望风，张某某和谢某某用2300元假币作为烟款支付给店主李某丁，骗取了蓝色芙蓉王某烟4条、黄某芙蓉王某烟5条，价值2225元。非法使用HD90版百元假币23张，共2300元。将香烟销赃后，参与作案的四人各分得赃款约400元。
4、2009年3月7日18时许，被告人张某某、刘某某、谢某某伙同邓某妹（另案处理）携带2200元假币乘坐欧阳增城的小轿车窜至资兴市鲤鱼江某“志友大酒店”准备再次采取同样的方式作案时，被资兴市公安局干警抓获，并缴获ＨＢ90版百元假币22张，共2200元。
归案后，三被告人共向公安机关退赔4300元赃款用以赔偿被害人损失。
上述事实，被告人谢某某、刘某某、张某某在开庭审理过程某亦无异议，并有被告人谢某某、刘某某、张某某的供述；被害人檀某某、黎某、李某丁等人的陈述；证人邓某某的证言；提取笔录、资兴市公安局扣押物品文件清单、货币真伪鉴定书、假币没收收据、领条等书证；现场指认笔录和照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某某、刘某某、张某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为均己构成了诈骗罪；被告人谢某某、刘某某、张某某，违反国家货币管理法律、法规，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大，其行为均己构成了持有、使用假币罪。公诉机关指控被告人谢某某、刘某某、张某某的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人谢某某、刘某某、张某某均犯数罪，应予数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，被告人谢某某和刘某某起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张某某起了次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在共同持有、使用假币犯罪中，被告人谢某某、刘某某、张某某均起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人谢某某、刘某某、张某某在归案后积极退赔被害人的经济损失，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。
被告人谢某某、刘某某、张某某辩称对所指控的第四起中2200元假币的来源不知情，要求核减和辩护人均提出在公诉机关指控的持有、使用假币罪中第四起犯罪的证据不足，应不予认定的意见，经查与事实不符，有被告人谢某某、张某某的供述在卷，并对刘某某予以了指证和其他相关证据证实，本院不予采纳。
被告人谢某某的辩护人提出诈骗罪的数额问题，本院核实后予以了相应核减；提出谢某某积极退赃，认罪态度好的意见，本院予以采纳。提出持有、使用假币罪中被告人谢某某使用假币骗取香烟，分别触犯了持有、使用假币罪和诈骗罪，属于牵连犯，不应数罪并罚，而应从一重罪处罚，即以诈骗罪处罚的意见，本院认为，首先持有、使用假币罪和诈骗罪分别侵犯的客体不同，持有、使用假币罪侵犯的客体是国家的货币流通管理制度，诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权；其次被告人使用假烟换真烟与持有、使用假币骗取真烟两个行为之间不存在着不可分割的内在联系。虽然被告人的最终目的相同，但这仅是一种表象，不属于牵连犯。该辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，根据《《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；犯持有、使用假币罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年3月8日起至2010年6月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；犯持有、使用假币罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年3月8日起至2010年8月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；犯持有、使用假币罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年3月8日起至2010年5月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南某郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长张华
审判员黄某歧
审判员何月文
二OO九年八月十八日
书记员朱某红
