上诉人（原审被告）缪某甲，男，2002年7月4日出某，汉族，云南省宜良县人，住（略），身份证号：x。
法定代理人缪某乙，男，1974年1月4日出某，汉族，云南省宜良县人，住（略），身份证号：x。系上诉人缪某甲的父亲。
委托代理人周彦红，云南华清（略）事务所（略），特别授权代理。
上诉人（原审被告）宜良县第一幼儿园（以下简称宜良幼儿园）。
住所地：云南省宜良县X镇X街X号。
法定代表人李某某，园长。
委托代理人李某东，云南华清（略）事务所（略），特别授权代理。
被上诉人（原审原告）戚凡辰昊，男，2002年7月30日出某，汉族，云南省宜良县人，住（略），身份证号：x。
法定代理人樊某某，女，1978年10月7日出某，汉族，云南省宜良县人，住（略），身份证号：x。系被上诉人戚凡辰昊的母亲。
委托代理人李某军，云南震中（略）事务所（略），特别授权代理。
上诉人缪某甲、宜良幼儿园因与被上诉人戚凡辰昊生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2008）宜民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月16日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审情况：
原告戚凡辰昊起诉称：2007年9月17日，原告在被告宜良幼儿园上学时，被同班的被告缪某甲推倒在幼儿园的楼顶，当班教师未能及时发现，继续让原告做操、跳绳。9月18日早上，原告的母亲发现原告左膝盖关节肿胀，不能伸直，屈伸活动疼痛受限，先后在宜良县医院、四十三医院、昆明市儿童医院治疗，原告现为左膝盖关节滑膜炎，经法医鉴定为七级伤残。事后被告缪某甲向原告支付了4000元，被告宜良幼儿园支付了2000元。因此，请求法院判令：1、由两被告共同赔偿原告各项损失x.68元，其中医疗费2039.68元（扣除已付6000元）、残疾赔偿金x元、护理费960元、住院伙食补助费390元、营养费2250元、交通费1230元、误工费2636元、鉴定费510元、精神损害抚慰金x元；2、由两被告承担原告今后左膝盖滑膜炎复发所导致的全部费用。
被告缪某甲答辩称：原告是不是摔倒过，老师并未发现，原告也未向老师反映过，原告在17：20分被家长接走时也未发现有什么伤，故原告无证据证明其是在幼儿园受的伤。如果原告是在幼儿园受的伤，则应由幼儿园负责，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告宜良幼儿园答辩称：原告要求被告承担民事赔偿责任缺乏事实和法律依据，因为被告没有对原告实施过侵权损害行为，且被告对原告尽到了教育、管理、保护义务，而原告陈述其是在2007年9月17日被他人推到受伤，可原告并无证据证实其是在2007年9月17日被他人推到受伤的以及其在何处受伤的。因此，原告的损害只能由实施侵权行为的侵权人承担，故请求驳回原告的诉讼请求。
一审判决确认：原告戚凡辰昊与被告缪某甲在被告宜良幼儿园上学。2007年9月17日做早操时，带操的李某梅老师发现被告缪某甲把原告戚凡辰昊抱起来，并帮原告戚凡辰昊擦眼泪。当天，原告戚凡辰昊在学校完成一天的学业。9月18日，原告戚凡辰昊的母亲樊某某电话告诉李某梅老师，原告戚凡辰昊在幼儿园被被告缪某甲推倒而需住院治疗。被告宜良幼儿园根据李某梅老师的回忆，认为是被告缪某甲推倒原告戚凡辰昊，便通知被告缪某甲的父亲，进行了协商。9月19日，原告戚凡辰昊到成都军区昆明总医院就医，初步诊断为左膝部软组织损伤，出某诊断为：1、左膝关节滑膜炎，2、左膝部软组织损伤。原告戚凡辰昊在该院住院14天，用去医疗费3049.86元。同年10月3日，原告戚凡辰昊又到该院住院，用去医疗费2823元。后原告戚凡辰昊又在该院用去门诊费1410.82元，在昆明市儿童医院用去门诊费293.62元。原告戚凡辰昊住院后，被告缪某甲的父亲缪某乙曾到医院看望了原告戚凡辰昊，并两次支付了医疗费4000元，被告宜良幼儿园也支付了2000元。2008年2月29日，双方曾协商解决，但未达成协议。2008年4月9日，昆明法医院对原告戚凡辰昊作出某法鉴定，鉴定结论为：“一、戚凡辰昊此次损伤系外力作用致左膝关节外伤后，经治疗遗留左膝关节滑膜炎，反复积液。二、根据《人身损害致残程度鉴定标准》表4（七级）6之规定，戚凡辰昊此次损伤已构成七级伤残。”云南鼎丰司法鉴定中心于2008年9月22日作出某定，鉴定结论为：“1、根据目前送检材料，无法排除戚凡辰昊左膝滑膜炎与2007年9月17日外伤有关，2、戚凡辰昊的伤残等级为七级。”2008年5月27日，原告戚凡辰昊遂向一审法院提起本案诉讼。
根据上述确认事实，一审判决认为：从现有证据看，虽无法确认2007年9月17日原告做早操摔倒的具体原因，但事后，原告的指认和学校老师的回忆认为被告缪某甲推倒原告，被告缪某甲的法定代理人两次为原告支付了医疗费，并到医院进行了看望，即被告缪某甲的法定代理人在此期间认可原告的主张，双方还于2008年2月29日在幼儿园进行了调解，被告缪某甲的法定代理人也没有对此提出某议，调解中未达成协议的原因是赔偿金额悬殊过大，并且，被告并未能提交证据证实被告缪某甲未推倒原告，因此，一审法院推定原告摔倒与被告缪某甲有关。由于被告宜良幼儿园于2007年9月17日组织学生上早操是正常的教学活动，其本身并无过错，但在该期间，因只有一名老师带操而无其他老师看护，也未对原告是否受伤进行查看，说明被告宜良幼儿园在管理上有一定的过错。对于两份鉴定结论，虽然两份鉴定书的送检与病案记录有不一致之处，但主要伤情是一致的，两份鉴定的鉴定结论是一致的，故一审法院对鉴定予以采信。综上，被告缪某甲造成原告身体受损，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十九条的规定，应由其法定代理人缪某乙承担民事责任。被告宜良幼儿园疏于管理，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条关于“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”的规定，被告宜良幼儿园也应承担相应的责任。本案的赔偿范围为：两次住院费5872.96元、成都军区总医院门诊费1189元、儿童医院门诊费226.8元，共计7288元，住院期间伙食补助费390元，交通费200元，原告法定代理人因护理原告被单位扣除的奖金2636元，原告七级伤残补助金x元。原告主张的以后治疗费，因没有依据，一审法院不予支持。据此，一审判决依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、原告戚凡辰昊的医疗费7288元，住院期间伙食补助费390元，交通费200元，原告法定代理人的误工费2636元，原告伤残补助金x元，共计x元，由被告缪某甲的法定代理人缪某乙负担60%，共计x元，扣除已付的4000元，还应支付x元。被告宜良县第一幼儿园负担40%，计x元，扣除已付的2000元，还应支付x元。上述款项限于本判决生效后5日内执行；二、驳回原告戚凡辰昊的其它诉讼请求。
宣判后，缪某甲、宜良幼儿园均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人缪某甲上诉称：1、一审判决已查明李某梅老师在2007年9月17日做早操时看见上诉人将被上诉人戚凡辰昊扶起来，但并没有看到上诉人将被上诉人戚凡辰昊推倒，而到了当天下午放学时，被上诉人戚凡辰昊并没有任何症状，幼儿园也没有提及此事，足以证实被上诉人戚凡辰昊是无恙地离开幼儿园的，至于被上诉人戚凡辰昊的母亲于次日早上发现其有症状，则应由被上诉人戚凡辰昊举证证实该症状是在什么时间、什么地点产生的，但一审判决却以上诉人的父亲两次支付了4000元来推定上诉人推倒了被上诉人戚凡辰昊，并要求上诉人承担赔偿责任，明显不符合法律规定，请求二审法院判令被上诉人戚凡辰昊返还上诉人4000元；2、根据被上诉人戚凡辰昊从2007年9月19日到10月3日的病历可证明其“左膝无红肿，无外伤，左膝内侧压痛”，并无任何外伤记载，即被上诉人戚凡辰昊并不是外伤性的左膝滑膜炎，并且，根据主治医生张剑明的证词，也证实被上诉人戚凡辰昊的母亲于2008年4月找其“提出某了向保险公司索赔必须写成外伤性滑膜炎”，张剑明医生才为被上诉人戚凡辰昊开具了虚假的第二份“左膝滑膜炎（外伤性）”的病情证明，而被上诉人戚凡辰昊的母亲正是使用该虚假的第二份病情证明到昆明法医院作了不客观的“七级伤残”鉴定结论，上诉人为此申请重新鉴定，但被上诉人戚凡辰昊仍然私自使用虚假的该份病情证明到云南鼎丰司法鉴定中心作了一份错上加错的“七级伤残”鉴定结论，因此，综合全案经质证的证据可以认定被上诉人戚凡辰昊并未于2007年9月17日摔伤左膝盖；3、如果违背法律规定来推定被上诉人戚凡辰昊的“左膝滑膜炎”是在幼儿园做早操时摔伤造成的，那么法律责任也不应由上诉人承担，因为上诉人只有五岁，是无行为能力人，而宜良幼儿园是一所全托式幼儿园，即上诉人在幼儿园期间，班级老师和保育员是幼儿的监护人，幼儿园对其服务对象负有完全的监护权，根据我国《民法通则》和《学生伤害事故处理办法》的规定，无论出某什么原因，提供服务的幼儿园存在疏忽及管理不当，都应由幼儿园承担民事赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致错误判决，请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人戚凡辰昊对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
上诉人宜良幼儿园上诉称：1、没有证据证明被上诉人戚凡辰昊是在2007年9月17日做早操时摔到的，也没有证据证实被上诉人戚凡辰昊的左膝受到损伤，故一审判决对此认定事实错误；2、上诉人对学生上早操都安排专人教师管理，且在上操过程中老师也没有发现被上诉人戚凡辰昊受伤，学生也没有告知过，老师不可能在每次上操后都对学生逐个检查，故上诉人已经按照国家相关规定履行了教育、管理、保护的义务；3、一审法院依职权对张剑明医生进行调查时，其已证实被上诉人戚凡辰昊的母亲以向保险公司索赔为借口，要求医生开具“外伤性”滑膜炎的病情证明，而根据被上诉人戚凡辰昊的伤情是不能断定是由外伤造成的，故被上诉人戚凡辰昊用虚假的病情证明所作出某伤情鉴定书及其结论也肯定是虚假的，并且，按医学科学的研究，滑膜炎是一种无菌性炎症的疾病，其形成是有一定过程的，被上诉人戚凡辰昊却在24小时内形成滑膜炎是不符合医学规律的；4、我国侵权赔偿适用过错责任原则，既然一审判决推定被上诉人戚凡辰昊的摔倒与缪某甲有关，赔偿义务人就应当是缪某甲的监护人，而上诉人在本案中无侵权行为也无过错，一审判决上诉人负担40%的赔偿费用显属适用法律不当。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人戚凡辰昊要求上诉人承担民事赔偿责任的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人戚凡辰昊答辩称：两上诉人的上诉理由和请求均不成立，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。另，被上诉人戚凡辰昊在二审中申请两位证人出某作证，因该两位证人并非本案损害事件的直接目击者，且两位证人出某某证言不能相互印证，故对被上诉人戚凡辰昊提出某该两位证人证言，本院不予采信。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、上诉人缪某甲是否对被上诉人戚凡辰昊实施过侵害行为；2、被上诉人戚凡辰昊遭受的身体损害与本案损害事件之间是否存有法律上的因果关系；3、上诉人缪某甲与上诉人宜良幼儿园所应承担的民事赔偿责任之确定。
本院认为：首先，关于上诉人缪某甲是否对被上诉人戚凡辰昊实施过侵害行为的问题。根据本案查明的法律事实，上诉人缪某甲和被上诉人戚凡辰昊均为年仅5岁的未成年人，其心智程度和认知能力尚在发育的初级阶段，对事物和行为的理解还不健全，这就决定了其作为事件当事人无法在事发时留存证据，或者在事发后进行证据补救和信息收集并及时告知，而作为本案损害事件现场目击者的带操老师李某梅的证言，明确表示尽管其没有看到上诉人缪某甲将被上诉人戚凡辰昊推倒，但看到上诉人缪某甲将被上诉人戚凡辰昊抱起来并为被上诉人戚凡辰昊擦眼泪，结合事发后，在上诉人宜良幼儿园的协调下，上诉人缪某甲的法定代理人与被上诉人戚凡辰昊的法定代理人进行过协商，上诉人缪某甲的法定代理人和上诉人宜良幼儿园均向被上诉人戚凡辰昊给付医疗费用的实际行为，足以表明上诉人缪某甲的法定代理人和上诉人宜良幼儿园已经知晓，特别是认可了上诉人缪某甲在上诉人宜良幼儿园做早操的过程中损害了被上诉人戚凡辰昊的身体健康的事实；再结合在被上诉人戚凡辰昊的法定代理人于事发当天的下午17：30分将被上诉人戚凡辰昊接回家后，即于第二天以电话的方式将被上诉人戚凡辰昊的损伤情况告知了带操老师李某梅，以及于第三天到医院就诊治疗的行为，足以表明本案损害事件的整个过程连贯、衔接且相互关联。上述各当事人的积极行为和事实状态，彼此关联、相互印证，足以形成环环相扣的锁链，表明上诉人缪某甲在上诉人宜良幼儿园做早操的过程中实施了损害被上诉人戚凡辰昊身体健康权的侵害行为，因此，上诉人缪某甲和上诉人宜良幼儿园就该事实提出某上诉诉求均不成立，本院不予支持。
其次，关于被上诉人戚凡辰昊遭受的身体损害与本案损害事件之间是否存有法律上的因果关系的问题。根据一审法院对为被上诉人戚凡辰昊治疗的医生张剑明的调查，表明记载有“左膝滑膜炎（外伤性）”的《诊断证明书》和《出某通知书》确系因被上诉人戚凡辰昊的母亲要求所出某，但不能判断被上诉人戚凡辰昊的病症是否是由外伤所导致，应当以患者的原始病历为准。正是由于双方当事人对被上诉人戚凡辰昊的该项损伤情况是否与本案损害事件之间存有法律上的因果关系存在争议，一审法院在同意了上诉人缪某甲的重新鉴定申请后，依法委托了云南鼎丰司法鉴定中心对被上诉人戚凡辰昊被推倒摔伤与滑膜炎的伤情是否有因果关系以及被上诉人戚凡辰昊的伤情是否达到七级伤残进行司法鉴定。通过对该司法鉴定书的内容进行审查，载明该司法鉴定中心所采用的检验材料均系被上诉人戚凡辰昊进行治疗的原始病历资料，特别是原始的MRI片、CT片、CR片、X线片以及现场身体检查。云南省鼎丰司法鉴定中心出某某云鼎鉴临字2008第X号《法医学活体检验鉴定书》是由一审法院依法委托所作，作出某鉴定书的鉴定机构及鉴定人员具备相应的合法司法鉴定资格，且该鉴定书所依据的鉴定检材均是被上诉人戚凡辰昊受伤后到相关医院治疗的原始病历资料，而上诉人缪某甲和上诉人宜良幼儿园并未就其所持异议提交合法有效的证据加以证实该鉴定结论的依据明显不足或鉴定程序不当，故上诉人缪某甲和上诉人宜良幼儿园针对该司法鉴定书提出某异议不成立。进而，根据该司法鉴定书确定的鉴定结论，即：“1、根据目前送检材料，无法排除戚凡辰昊左膝滑膜炎与2007年9月17日外伤有关。2、戚凡辰昊的伤残等级为七级。”结合被上诉人戚凡辰昊受伤的时间和治疗的时间、受伤的情况和治疗的内容前后连贯、衔接且相互关联，而上诉人缪某甲和上诉人宜良幼儿园并未能提交确实有效的证据证实被上诉人戚凡辰昊现有的伤情是因其他事由所导致，故根据本案实情，足以表明被上诉人戚凡辰昊遭受的身体损害与本案损害事件之间存有法律上的因果关系。因此，上诉人缪某甲和上诉人宜良幼儿园就该项主张提出某上诉诉求均不成立，本院不予支持。
最后，关于上诉人缪某甲与上诉人宜良幼儿园所应承担的民事赔偿责任确定的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”由此可见，作为教育机构的幼儿园对在其处就读的未成年人负有教育、管理特别是保护的法定义务，未尽该项法定义务的，幼儿园承担的是与其过错相适应的赔偿责任。而本案中，实施侵权行为的上诉人缪某甲和遭受损害的被上诉人戚凡辰昊均为在上诉人宜良幼儿园处就读的未成年人，并且，本案损害事件发生时，上诉人缪某甲和被上诉人戚凡辰昊均为年仅5岁的未成年人，对事物的认知能力和对行为的理解能力均较为浅显，这就决定了对其负有法定教育、管理和保护义务的上诉人宜良幼儿园更应具备较高的注意义务和监督能力，但本案损害事件发生当时以及之后，作为履行上诉人宜良幼儿园职务的带操老师李某梅已经看到发生了上诉人缪某甲将被上诉人戚凡辰昊抱起来并为被上诉人戚凡辰昊擦眼泪的行为，却并未审慎、细致地查访该事件，使损害情况能够及时发现、及时处置，以便更好地防微杜渐、防患于未然。因此，对于本案损害事件的发生，上诉人宜良幼儿园应当负有主要的过错责任，本院据此确定由上诉人宜良幼儿园承担60%的法定民事赔偿责任；至于作为上诉人缪某甲的法定代理人的缪某乙，也应当积极、有效的履行其对未成年人监护和教育义务，让心智尚未成熟的未成年人认识到行为的错误性和危害性，使可能发生的不特定损害行为消灭于萌芽状态，不能因上诉人缪某甲在上诉人宜良幼儿园处就读而免除其法定代理人缪某乙的法定监护责任。因此，对于本案损害事件的发生，上诉人缪某甲的法定代理人缪某乙应当负有次要的过错责任，本院据此确定由上诉人缪某甲的法定代理人缪某乙承担40%的法定民事赔偿责任。
此外，经本院依法审查，一审判决确定的被上诉人戚凡辰昊的各项经济损失有事实依据，且符合法律规定，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人缪某甲和上诉人宜良幼儿园提出某不应对被上诉人戚凡辰昊承担法定民事赔偿责任的上诉请求不成立，本院依法不予支持；而一审判决对上诉人缪某甲和上诉人宜良幼儿园所应承担的法定民事赔偿责任的比例划分不当，本院依法予以纠正。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项及第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持云南省宜良县人民法院（2008）宜民一初字第X号民事判决第二项，即：驳回原告戚凡辰昊的其它诉讼请求；
二、撤销云南省宜良县人民法院（2008）宜民一初字第X号民事判决第一项，即：原告戚凡辰昊的医疗费7288元，住院期间伙食补助费390元，交通费200元，原告法定代理人的误工费2636元，原告伤残补助金x元，共计x元，由被告缪某甲的法定代理人缪某乙负担60%，共计x元，扣除已付的4000元，还应支付x元。被告宜良县第一幼儿园负担40%，计x元，扣除已付的2000元，还应支付x元。上述款项限于本判决生效后5日内执行；
三、由上诉人缪某甲的法定代理人缪某乙于本判决生效之日起十日内向被上诉人戚凡辰昊赔偿各项经济损失共计人民币x元的40%，即人民币x元，扣除已给付的人民币4000元后，还应赔偿人民币x元；
四、由上诉人宜良县第一幼儿园于本判决生效之日起十日内向被上诉人戚凡辰昊赔偿各项经济损失共计人民币x元的60%，即人民币x元，扣除已给付的人民币2000元后，还应赔偿人民币x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币6680元，由上诉人缪某甲的法定代理人缪某乙负担2004元，由上诉人宜良县第一幼儿园负担2672元，由被上诉人戚凡辰昊负担2004元。一审两次鉴定费用人民币1110元，由上诉人缪某甲的法定代理人缪某乙负担444元，由上诉人宜良县第一幼儿园负担666元。
上诉人缪某甲已预交二审案件受理费人民币3340元，予以退还2004元；上诉人宜良县第一幼儿园已预交二审案件受理费人民币3340元，予以退还1336元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长李某智
审判员余锋
代理审判员吴蔚
二○○九年五月十三日
书记员贾音
