原告吴某某。

委托代理人杨某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人张某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告吴某某不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2008年10月27日作出的商评字[2008]第x号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月26日公开开庭进行了审理。原告吴某某的委托代理人杨某，被告商标评审委员会的委托代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第x号决定中认定：第x号图形商标（简称申请商标）与第x号“x及图”商标（简称引证商标一）、第x号“x及图”商标（简称引证商标二）、第x号图形商标（简称引证商标三）在图形的设计手法、整体外观等方面相近，属于近似商标。申请商标指定使用的围巾等商品与引证商标一核定使用的围巾等商品属于同一种或类似商品，申请商标指定使用的鞋等商品与引证商标二核定使用的鞋等商品属于同一种或类似商品，申请商标指定使用的游泳衣等商品与引证商标三核定使用的游泳衣等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

原告吴某某诉称：一、申请商标与引证商标发音不同。申请商标无文字无发音，而引证商标一、二都是有发音的英文商标。申请商标无含义，二引证商标英文含义为活跃的公鸡。申请商标与引证商标图形不同。申请商标图形是三角形中一只抽象化的山羊图案，引证商标的图形是一只公鸡在一个黑色等边三角形中，羊和公鸡脚的数量、尾巴亦不同，两个图形表现的是不同的物种，在音、形、意上根本不近似。据此，请求人民法院撤销第x号决定。

被告商标评审委员会辩称：第x号决定定性准确，适用法律得当，程序合法，应予维持。坚持第x号决定中的理由。请求法院依法维持第x号决定。

本院经审理查明：

2004年9月27日，吴某某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第x号图形商标（即申请商标）的注册申请，申请商品类别为第25类，指定使用商品为服装、婴儿全套衣、游泳衣、内衣、帽子、鞋、皮带（服饰用）、围巾、袜、手套（服装）。

自1994年9月1日至1996年11月18日，株式会社迪桑特先后注册了以下三个商标：1、在25类雨衣、男士游泳裤、晚帽、帽、围巾、领带、游泳衣等商品上，申请注册了第x号图形商标（即引证商标三）。经续展，其专用期限至2016年11月13日止；2、在25类衣物、套服、裙子裤子、童装、男式游泳衣、女士游泳衣、内裤、睡衣、三角裤、帽、有绑腿的高筒靴领带、袜、披巾、手套等商品上申请注册了第x号“x及图”商标（即引证商标一）。经续展，该商标专用期限至2017年12月13日止；3、在第25类的鞋、靴等商品上申请注册了第x号“x及图”商标（即引证商标二）。经续展，该商标专用期限至2018年6月20日止。

针对吴某某的申请商标注册申请，商标局以申请商标与在类似商品上已注册的上述三个引证商标近似为由，于2008年2月14日作出《商标驳回通知书》，驳回了该注册申请。吴某某不服，以申请商标与三个引证商标整体上不构成近似商标为理由，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2008年10月27日作出第x号决定，对申请商标予以驳回。吴某某不服该决定向本院提起行政诉讼。

在诉讼中，吴某某对申请商标与三个引证商标构成商品类似不持异议。

上述事实有第x号决定、申请商标和引证商标档案以及当事人陈述等证据在案证实。

本院认为，由于当事人对申请商标与三个引证商标分别在商品类别上构成类似予以认可，故本院对此予以确认。

关于申请商标是否分别与三个引证商标构成近似的问题。申请商标为图形商标，图形是其商标的主要识别内容，由于申请商标图形由等边三角形中的抽象站立的羊形象构成，整体上与引证商标的等边三角图形不易区分。局部上，申请商标等边三角形中的羊图形与三个引证商标的等边三角形中站立的公鸡，两者形状相近，且分别框于相同的等边三角形中所组成的图形相关公众不易区分。由于引证商标的英文与图形相比不是主要使用中文的中国大陆消费者的主要识别内容，图形的识别作用大于引证商标中的英文，因此申请商标与三个引证商标分别在图形上构成近似，整体上亦构成近似，申请商标与三个引证商标分别构成相同或类似商品上的近似商标。原告的主张缺乏事实依据不能成立。本院不予支持。第x号决定对申请商标予以驳回事实清楚、适用法律无误，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2008]第x号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》。

案件受理费人民币一百元，由原告吴某某负担（已交纳）。

如不服本判决，原告吴某某可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长彭文毅

审判员苏杭

代理审判员李轶萌

二○一○年十月二十日

书记员逯遥